Sentencia Penal Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 562/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37050100
N.I.G.: 28.074.00.1-2018/0006559
Apelación Juicio sobre delitos leves 562/2019
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés
Juicio sobre delitos leves 687/2018
Apelante: D./Dña. Aurelio
Letrado D./Dña. ANA LUISA BARQUIN PECHERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 302/19
Ilmo. Sr. Magistrado
D. Justo Rodríguez Castro
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Rollo de Apelación nº: 562/719, dimanante de los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 687/18 del Juzgado de
Instrucción nº: 6 de Leganés (Madrid), por un delito leve de Hurto, en el que ha sido partes, como apelante: D.
Aurelio defendido por la Letrada Dª. Ana Luisa Barquín Pechero, y como apelado: el MINISTERIO FISCAL
y en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el citado denunciado contra la Sentencia condenatoria
dictada por el referido Juzgado en fecha de 4 de marzo de 2019 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 6 de Leganés (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 687/2018, se dictó Sentencia el día 4 de marzo de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Probado y así se declara expresamente, que el 25 de junio de 2018, sobre las 10:55 horas, el denunciante, Dionisio , se encontraba, como repartidor, realizando dos entregas en la CALLE000 número NUM000 de Leganés. En la tesitura de que no podía subir sendos bultos, el hoy acusado, con antecedentes penales no computables a estos efectos, se dirigió a Dionisio , ofreciéndole a custodiar uno de ellos, concretamente el que tenía un televisor marca Sharp, modelo LC 40FG5242, por valor de 288,43 euros, el cual iba a ser entregado a Octavio , después de haber sido reparado, aprovechando Aurelio que Dionisio le dejaba el bulto, en la creencia de que lo iba a custodiar unos segundos, para sustraerlo. A raíz de este hecho la empresa cargó económicamente el perjuicio a Dionisio .

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'CONDENO a Aurelio como autor responsable de un delito de hurto del artículo9 134 , 2 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa a razón de 5 euros día con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P ., es decir, cada dos cuotas de multa impagadas un día de privación de libertad, imponiéndole las costas del proceso, debiendo indemnizar a Dionisio , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa presentación de la documentación que así lo acredite que no podrá ser en ningún caso superior a 288,43 euros'.



SEGUNDO.- Por la Letrada Dª. Ana Luisa Barquín Pechero, en representación y defensa de D. Aurelio se presentó, en fecha de 15 de marzo de 2019, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 19 de marzo de 2019, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito presentado de fecha de 19 de marzo de 2019, remitiéndose a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 23 de abril de 2019, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 13 de mayo de 2019, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de la misma fecha, la oportuna deliberación para el día 23 de mayo de 2019, designándose para su resolución al Ilmo. Sr.

Magistrado: D. Justo Rodríguez Castro, quedando el mismo pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Por la parte apelante se basa su recurso en los siguientes motivos: 1) Violación por infracción del artículo 24.2 CE , por inexistencia de prueba de cargo plena, directa y objetiva contra el acusado, habiéndose producido la sentencia con infracción de la doctrina jurisprudencial y del principio de la presunción de inocencia. 2) Error en la valoración de la prueba, con expresa impugnación de los hechos considerados como probados y los fundamentos de derecho en la sentencia dictada en primera instancia.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia En el primer motivo del recurso se invoca la infracción del principio de la presunción de inocencia, lo que justifica el detenerse en el examen del mismo. Dicho principio es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías' , cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía' que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad' (VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado' (PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito' (M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento' y 'regla de juicio' (GUERRERO PALOMARES). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal' ; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución . La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero ). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia' ( STS 206/2017, de 28 de marzo ). En el presente caso no se ha producido infracción de dicho precepto constitucional al existir prueba de cargo desvirtuadora del mismo, tal y como se expondrá al examinar el segundo de los motivos del recurso.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba (1) Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización' , esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas ' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada' (LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia' (CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues 'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar' ( STS 897/2016 de 29-9 ). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial' ; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas' (F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación-oralidad' funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad' , en el segundo de 'oralización' (FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria' (MONTERO AROCA).



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba (2). Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: 1) el denunciado D. Aurelio declaró que hace deporte y ese día por la mañana estaba en un parque corriendo, que no pasó por la CALLE000 a la altura del número NUM000 , que no se ha entrevistado con ningún repartidor ni ofrecido a guardar un bulto, que no conoce a una persona llamada Dionisio , 2) el denunciante: D. Dionisio declaró que trabajaba para 'Logista Transportes' hasta que al denunciado se le ocurrió llevarse la televisión, que lo que quiere es recuperar el dinero de la televisión que el denunciado le quitó y se la cobraron al declarante, que estaba haciendo una entrega en la CALLE000 , tenía dos entregas una en ese portal y otra en el de enfrente, que en el portal al que fue primero estaba el denunciado que le hizo creer que vivía ahí y que estaba esperando un cerrajero, como bajó con los dos paquetes fue a entregarlo y el denunciado le dijo que si quería le cuidaba la tele que estaba esperando a un cerrajero, que como subía al primero se confió y cuando escuchó la puerta que se cerró bajó corriendo y el denunciado ya no estaba, que era la primera vez que veía a esa persona, que el bulto era una televisión que había sido reparada, que la había recogido unos días antes en el domicilio del cliente y la habían enviado a reparara y ahora la traía reparada del servicio técnico, que el declarante embaló la televisión el día que la recogió, que es autónomo desde hace menos de un año, y la empresa le cobró el importe de la televisión, que eran doscientos y pico euros, la factura la tiene en el coche, que reclama el importe de dicha factura y los daños y perjuicios porque perdió su trabajo, que no es habitual dejar los objetos transportados a otra persona, que el denunciado abusó de su buena fe. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la juzgadora 'a quo' -con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem' - sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara' ( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo la Magistrada de instancia otorgado verosimilitud a lo manifestado por el denunciante y testigo D. Dionisio por las razones que expone en la sentencia, no así a las del denunciado que negó los hechos, no pudiendo obviarse el hecho de que el denunciado (acusado) no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el 'derecho a mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; constituyendo doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente' ( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo' en la sentencia, respecto de la existencia de los hechos (enunciado asertivo) , si bien, esta Sala no comparte la subsunción de los mismos que efectúa la juzgadora en el delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , toda vez que el denunciado tuvo, aunque fuera por unos breves momentos, la posesión de la cosa de la que después se apropió, sin necesidad del acto de apoderamiento característico de los delitos de hurto y robo, puesto que el denunciante aceptó el ofrecimiento del denunciado, dejándole a modo de depósito un bulto que contenía un televisor, mientras realizaba la entrega de otro, cosa mueble ajena de la que después se apropió, por lo que los hechos declarados probados han de ser calificados como un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253.2 del Código Penal , cuya penalidad es la misma que la del delito de hurto por el que se le condenó en la sentencia de instancia, que se mantiene en idénticos términos, acogiendo en parte el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia impugnada.

CINCO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMO EN PARTE el recurso de APELACION interpuesto por la Letrada Dª. Ana Luisa Barquín Pechero, en representación y defensa de D. Aurelio contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Instrucción nº: 6 de Leganés (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 687/2018 , la cual MODIFICO en el único particular siguiente: CONDENAR al acusado D. Aurelio por un delito leve de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 253.2 del Código Penal (en vez de por un delito de Hurto del art. 234.2 C.P .).

SE MANTIENE el resto de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.