Sentencia Penal Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº. 1/2020
Juzgado de Instrucción nº 3 del Prat de Llobregat
D.P. 566/2019
Procesado: D. Esteban
SENTENCIA 302 /2020
Ilmas. Srías.
Dña. María Isabel Massigoge Galbís
Dña. María del Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de 2020
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
la presente causa 1/2020, procedimiento Abreviado nº. 1/2020, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de El
Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado D. Esteban , mayor de edad,
provisto de pasaporte colombiano nº. NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1992, en
situación de prisión provisional por esta causa desde el 22 de julio de 2019 y privado de libertad desde el 20
de julio; cuyo resto de circunstancias no constan en autos; representado por el Procurador de los Tribunales
Sr. Alejandro Villalba Rodríguez, y defendido por la Letrada Dña. Mireia Gómez Campos. Ha comparecido en
el procedimiento el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Molina Gimeno, que
expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción marginado una vez abierto el juicio oral contra el acusado Esteban , se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde tras ser repartidas a esta Sección Segunda fue señalado el día 15 de junio de 2020 para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de cuestiones previas del 786.2 LECrim. significó a la Sala que sobre sus conclusiones provisionales que calificaban los hechos objeto de acusación como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal, con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5ª, reputó responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, se modificaba a la pena a imponer y en lugar de los, nueve años de prisión inicialmente solicitados, interesó se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión y en lugar de la pena de multa de 804.000 €, se le impusiera una multa de 250.000 €, manteniendo invariado el resto de extremos del escrito de calificación del escrito ínsito en autos.

Las partes denunciaron a la testifical del Guardia Civil con TIP nº. NUM002 , y tuvieron por documentada a los efectos probatorios que la pericial analítica toxicológica obrante a los folios 98 a 101 sin precisar la ratificación de los peritos quela suscriben en el acto del juicio.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales previamente modificadas en la forma que han quedado descrita.



TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite de conclusiones definitivas, se adhirió a la del Ministerio Fiscal e interesó, en consecuencia, que se dictara sentencia condenatoria ajustándose a dichas conclusiones definitivas acusatorias.



CUARTO.- En el uso de la última palabra el acusado pidió perdón al Tribunal por los hechos objeto de acusación y que asumía las consecuencias penológicas de dichos hechos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente lo declaramos que D. Esteban , mayor de edad, con pasaporte colombiano número NUM000 , en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 20 de julio de 2019 y privado de libertad desde el 20 de julio; sobre las 14.30 horas del día 20 de julio do 2019, llegó al aeropuerto de Josep Tarradellas, sito en El Prat de Llobregat (Barcelona), tras realizar el itinerario Bogotá-Barcelona en el vuelo NUM004 de la compañía Avianca.

D. Esteban , llevaba adosados a su cuerpo 15 paquetes que escondían una sustancia estupefaciente, que tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína, y que tenía un peso neto de 5.732,2 gramos, con una pureza de 77,5% +- 2,6% y una cantidad de cocaína base de 4.445 gramos +- 150 gramos.

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor aproximado de 201.030 euros .

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba que sustenta el relato de hechos probados.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración conforme a las reglas del 717 y 741 de la LECrim, de las siguientes pruebas: El acusado reconoció como ciertos y haber cometido los hechos por los que venía siendo acusado y en el trámite procesal de la última palabra, solicitó a Tribunal perdón por ello y asumió las consecuentes responsabilidades penales que pudieran imponérsele.

El agente de la Guardia Civil con TIP nº. NUM003 , manifestó en el plenario, en síntesis, que ratificaba el contenido del atestado ínsito en las actuaciones, con inclusión de la inspección ocular obrante en el mismo.

Documental, alzaprimando de la misma la inspección ocular de la sustancia incautada y el reportaje fotográfico efectuado efectuado por la Guardia Civil ( folios 11 a 22 ) y la pericial analítica toxicológica documentada no impugnada obrante a los folios nºs. 98 a 101.

Pues bien, de la práctica de la anteriormente referida prueba, conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, como quiera que existe pleno reconocimiento total de los hechos objeto de acusación por el acusado y el mismo viene arropado por la testifical del mentado Guardia Civil con TIP nº. NUM003 , que ratificó el atestado en el que al dotación actuante comprobó como el acusado portaba adherida a su cuerpo la referida sustancia estupefaciente tras desembarcar del referido vuelo Bogotá- Barcelona y comprobarse, tras el correspondiente pericial analítica no impugnada, que la misma se trataba de cocaína en el alto grado de pureza que consta probado; la preordenación a la transmisión lucrativa a terceros de los 5.732,2 gramos aprehendidos resulta una inferencia natural para el Tribunal y expresamente reconocida por el propio acusado hasta el punto que su defensa técnica se adhirió a las conclusiones acusatorias definitivas del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. De la subsunción típica de los hechos declarados probados.

Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su modalidad de notoria importancia, circunstancia agravante prevista en el artículo 369.1.6ª Código Penal.

La acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas típicas referidas en esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, que efectuaron los correspondientes estudios en los objetos que le fueron remitidos para la práctica del análisis, y cuyo resultado obra a los folios 98 a 101, dictamen que, por lo demás, no ha sido impugnado por la defensa y debe considerarse correctamente realizado y suficientemente acreditativo de la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia intervenida.

La cocaína, como es sobradamente conocido, se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.

Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que Esteban llevaba adosado a su cuerpo el soporte apto para ello, 4.445 gramos de cocaína en estado puro (5.732,2 gramos brutos al 77,5 % de pureza +- 2,6 %) que superan los 750 gramos requeridos por la Jurisprudencia para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; en tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, mantenido este criterio en posteriores y múltiples sentencias, entre otras como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003.

La valoración de la sustancia estupefaciente, que consta al folio 21 y 22 de las actuaciones, no ha sido objeto de debate en el acto del juicio oral, habiendo sido asumida la misma tanto por la parte acusadora como por la defensa, que no efectuó impugnación alguna.

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella.



TERCERO.- De las formas de participación.

De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, y ello con abstracción de que fuera un transportista de la sustancia de tráfico ilícito por encargo y cuenta de un tercero o el titular de la misma con intención de disponer de ella con su venta a terceros.



CUARTO.- De la concurrencia de circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad penal.

En el presente supuesto no se han solicitado ni concurren circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- De las penas a imponer.

Las penas a imponer al acusado, teniendo en cuenta el límite del mínimo legal de seis años y un día de prisión y 250.000 de multa que debe regir por el principio acusatorio respecto a la pena de prisión y la de multa solicitadas; y valorando la naturaleza del hecho, la muy importante cantidad de cocaína que pretendía introducir en el mercado ilícito, las circunstancias personales concurrentes y la grave pena legal prevista, se estima adecuado y proporcional al reproche culpabilístico, y en atención a las comunes conclusiones definitivas de las partes; fijarlas en seis años y un día de prisión, y a la multa de 250.000 euros tanto del valor de la droga.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 del CP no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida y adhesión íntegra de la defensa a las conclusiones definitivas acusatorias; proceder acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de seis años y un día de prisión de forma ordinaria en centro penitenciario. En todo caso, procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena de prisión, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2, último inciso.



SEXTO.- De las costas procesales.

A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

SÉPTIMO.- Del comiso de instrumentos y efectos intervenidos.

Procede dar a las sustancia estupefaciente aprehendida, dinero en metálico y demás efectos incautados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 dci vigente Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E número 129/2003 de 30 de mayo) reguladora del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Esteban , previamente circunstanciado, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5ª también del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEÍS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, a multa de 250.000 euros, y al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 del proceder acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de seis años y un día de prisión de forma ordinaria en centro penitenciario. En todo caso, procederá la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena de prisión, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2, último inciso.

Dese a las sustancia estupefaciente aprehendida, dinero en metálico y demás efectos incautados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 dci vigente Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E número 129/2003 de 30 de mayo) reguladora del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.