Sentencia Penal Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 750/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0001703
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 750/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 375/2018
Apelante: D./Dña. Luis Alberto
Procurador D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Letrado D./Dña. GEMA HERNANDEZ LAPAZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 302/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. Francisco-David Cubero Flores
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
D. Joaquín Delgado Martín
En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 375/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid y
seguido por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa en grado de tentativa, siendo partes en
esta alzada, como apelante, Luis Alberto , con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado
ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de marzo de 2020, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Alrededor de las 11:15 horas del día 14 de febrero de 2018, el acusado, Luis Alberto , mayor de edad y con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió a la sucursal de La Caixa sita en Paseo de la Ermita 2 de Alcobendas y, con ánimo de lucro, pretendió cobrar un cheque a nombre de Alejandro , expedido supuestamente por la entidad Acudent por importe de 2.807,60 euros, elaborado por el acusado o por otra persona a su instancia y presentó para identificarse un DNI nº NUM000 a nombre de Alejandro , que llevaba incorporada una fotografía del acusado elaborado por este o a su instancia. Si bien no consiguió su propósito al advertir los empleados dichas irregularidades'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso medial con un delito intentado de estafa, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo, a la pena de un año de prisión, la misma accesoria, y nueve meses de multa con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 30 de julio de 2020, se formó el correspondiente rollo de apelación, quedando registrado con el nº (RAA) 750/20 y expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de instancia en lo relativo únicamente a la determinación de la pena privativa de libertad impuesta ya que su extensión dentro de la mitad superior no se encuentra justificada, pues si bien dispone de antecedentes penales, éstos no resultan computables a efectos de reincidencia y, por tanto, carecen de relevancia para individualizar la pena, no pudiendo ignorarse que la condena por el delito de estafa lo fue en grado de tentativa. Y del mismo modo, considera que a falta de averiguación de su situación patrimonial y habiéndose acreditado documentalmente que figura como beneficiario de la renta mínima de inserción social, el importe de la cuota de la multa se debe fijar de manera prudencial en el tramo inferior próximo al mínimo y en ningún caso en los diez euros por día establecidos.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, a su solicitud, dado que la valoración de la prueba y la determinación de la pena corresponden en exclusiva al Juez de instancia, estimando que tanto la extensión de la pena privativa de libertad como la cuantía de la multa impuesta se encuentra suficientemente justificada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, no habiéndose acreditado por éste la falta de recursos económicos de forma previa al juicio oral.



SEGUNDO.- Así las cosas, y no siendo objeto de expresa impugnación el sentido del fallo condenatorio, sino únicamente en lo relativo al elemento individualizador de la pena impuesta derivada de los ilícitos cometidos, su pretensión debe en todo caso rechazarse, ya que con independencia del grado de desarrollo del delito en su modalidad intentada de estafa, de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprenden con claridad las razones de fondo que justifican la imposición de una pena de prisión y multa algo por encima de su mínimo legal, habida cuenta que, en cuanto al delito de estafa en grado de tentativa y dentro de una escala de uno a tres meses reducida en un grado respecto de la prevista por el tipo básico por el artículo 249 del Código Penal, ésta se fija prudencialmente en una extensión de cuatro meses. Y del mismo modo, oscilando la pena prevista para el delito de falsedad en documento mercantil de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, la imposición de la pena privativa de libertad de un año y nueve meses de multa no puede considerarse desproporcionada vista su proyección delictiva, con múltiples antecedentes penales, y que si bien no resultan computables a efectos de reincidencia ni se pueden constituir en un elemento más de agravación a los efectos del artículo 66 del Código Penal, nada impide se tomen en consideración, en cualquier caso, para la individualización de la pena al haber hecho el acusado del ejercicio de la actividad criminal su modo de vida y sin que las condenas anteriores por múltiples delitos contra la propiedad hubieran logrado producir efecto disuasorio alguno en su continua progresión delictual.

El juzgador cumple, por tanto, fehacientemente con la previsión contenida en el párrafo primero del artículo 66 del mismo Código, según el cual, reproducimos literalmente, 'e n la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:... 6º. cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ' (el subrayado es nuestro). Por lo demás, se ajusta en su fundamentación también a la previsión del artículo 72 del Código Penal y que, reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que 'los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

Pues bien, todos estos parámetros concurren y se dan -insistimos- en el supuesto enjuiciado, cumpliendo escrupulosamente la sentencia con las exigencias de motivación necesarias a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( SSTS. 1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre), pues como quiera que no puede existir - dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1993 - una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal, aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª nº 1070/2004, de fecha 24/09/2004).

En este mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, como otros, expresa que 'en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

En definitiva, y sobre la base de todas estas consideraciones, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), después de recordar también que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación - lo que es igualmente aplicable a la apelación-, concluye finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS núm. 66/2010)', de tal forma que, como también establece el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015, 'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

De ahí que el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta, tal y como aquí sucede.

Ahora bien, nada obsta al mismo tiempo a que se estime su solicitud de reducción de la cuantía de la multa impuesta, toda vez que aun cuando se viene considerando que las cuotas inferiores a diez euros han de reservarse para supuestos de auténtica penuria económica, rayando la indigencia, como quiera que la horquilla diaria oscila entre dos y cuatrocientos euros, es cierto que no se ha hecho investigación alguna sobre la situación económica del acusado y consta acreditado, aunque ciertamente de modo tardío, que éste figura como demandante de una renta mínima de inserción social, lo que justifica su imposición en un importe diario de cuatro euros.

En efecto, el Tribunal Supremo, Sentencia num. 1111/2006 de 15 noviembre (y en la misma línea también las SSTS 49/2005 de 28 de enero, 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre), realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, ha señalado que el importe de la multa puede fundamentarse en los siguientes extremos: ' a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo). c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto. d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos' Y en este caso, a falta de explicación de los motivos para imponerse en una cuantía de diez euros que no se sustenta en ninguno de los presupuestos citados, siendo desconocida su capacidad económica, resulta adecuado y proporcionado, vista la documental ahora aportada, que se reduzca su cuantía al importe referido.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso vista su parcial estimación en lo relativo a la cuantía de la multa, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Luis Alberto contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid, debemos revocar parcialmente ésta, estableciendo la cuantía de la multa en CUATRO EUROS DIARIOS y manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución de instancia no afectados por esta decisión; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.