Sentencia Penal Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 373/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

Rollo nº 373-2020PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº123/2020

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid.

SENTENCIA

nº 302 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Elena Martín Sanz D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 18 de junio de 2020

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 373/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública,

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

* El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Nemesio.

* La acusada doña Marta, de nacionalidad brasileña, nacida en Porto Alegre (Brasil) el día NUM000 de 1996, hija de Ramón y de Noelia, con domicilio en DIRECCION000 NUM001 Sao José (Santa Catalina), con pasaporte de Brasil número NUM002, con Ordinal Informático diligencias policiales de la Guardia Civil nº NUM003 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Maria Luisa Martínez Parra y asistida por la Abogada doña María del Carmen Márquez Santos.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero y 369 5ª del Código Penal en su vertiente de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia, hechos de los que considera responsable como autora a la acusada doña Marta ( artículos 27 y 28.1 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la de prisión de siete años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 300.000 euros, comiso del dinero intervenido, así como comiso y destrucción de la droga, efectos intervenidos y costas.

De conformidad con el artículo 89 2 del Código Penal el Ministerio Público solicita que, dado que resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida por el delito, dada la situación ilegal en España de la acusada, que la pena a imponer de prisión a la misma se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante un plazo de 10 años una vez cumpla la acusada las 3/4 partes de la pena impuesta y acceda al tercer grado penitenciario, u obtenga la libertad condicional, atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

Segundo.-La defensa de la acusada, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrándose disconforme con la acusación del fiscal, pues afirma que en ningún momento participó ni en la operación previa, ni fue destinataria de la mercancía y nunca llegó a tener disponibilidad efectiva de la droga, considerando que la actuación de la acusada no es constitutiva de delito alguno, ni procede el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, dado que la acusada no sólo desconocía que portara droga, sino que desconocía la cantidad de droga que transportaba, por lo que hay error sobre el hecho del artículo 14 del Código Penal, interesando la libre absolución de doña Marta.

Alternativamente la defensa considera que los hechos son ejecutados en grado de tentativa en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal al no llegar nunca a tener disponibilidad efectiva de la droga.

Considera la defensa concurre la eximente de obrar impulsada por un miedo insuperable prevista en el artículo 20.6ª del Código Penal, o estado de necesidad.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Marta.

Primero.-El día 17 de enero de 2020 doña Marta llegó al aeropuerto de DIRECCION001 en el vuelo de la Compañía aérea Iberia n° NUM004 con origen en Sao Paulo (Brasil) como escala a un siguiente vuelo en la misma compañía aérea con destino a Lyon (Francia).

Sobre las 7:00 horas, en el interior de la Terminal T4 del aeropuerto de DIRECCION001, doña Marta fue interceptada por agentes de la Policía Nacional en funciones de control de pasajeros y revisión de equipajes, con dos maletas que previamente había facturado, tipo trolley de la marca Sestini, que tenían un doble fondo que escondían tres paquetes cada una de la maletas, conteniendo una sustancia, que una vez analizada y pesada por el Laboratorio de estupefacientes y psicótropos de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios, resultó ser cocaína con peso total de 3.9817 gramos y una riqueza media de 85'4% equivalente a 3.400'37 gramos de cocaína pura.

Dicha sustancia era portada por la acusada con intención de transmisión a terceros, siendo su valor en el mercado ilícito de 167.628 euros al por mayor y 456.980'40 euros al por menor.

En el momento de la detención la acusada portaba en su poder la suma de 1.280 euros en efectivo, que destinaba a sufragar los gastos de la actividad ilícita descrita

Segundo.-La acusada doña Marta es de nacionalidad brasileña, sin residencia legal en España, nacida el NUM000 de 1996, en Porto Alegre (Brasil), con pasaporte n° NUM002 y sin que le consten antecedentes penales.

La acusada ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 17 de enero de 2020, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

4.-Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

a) La acusada reconoce que era portadora, pues las había facturado en Sao Paulo, de las dos maletas y reconoce que cuando fueron abiertas las maletas se encontró la sustancia posteriormente analizada dentro de unos dobles fondos.

b) Confirman dichos extremos los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron las dos maletas y que participaron en su apertura en presencia de la acusada.

c) La identificación de la sustancia intervenida como cocaína queda plenamente acreditada con el resultado del análisis realizado por el Laboratorio de estupefacientes y psicótropos de la Agencia española de medicamentos y productos sanitarios, informe no impugnado por la defensa y asumido como prueba pericial documentada.

d) Consideramos que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que se encontraba en posesión de doña Marta, estaba predestinada al tráfico ilícito, ya que es imposible que dicha persona pudiera dar un destino lícito a dicha sustancia estupefaciente de comercio ilegal.

e) Valoramos que queda plenamente acreditado, por vía de inferencias, el elemento subjetivo del tipo, el conocimiento de la acusada que era portadora de la sustancia estupefaciente y que la misma estaba destinada al tráfico ilícito, y así se deduce del hecho de que la acusada es la única persona que tenía capacidad de disposición de la sustancia estupefaciente que portaba y que es irracional la hipótesis que otras terceras personas pudieran haber puesto a disposición de la acusada, con desconocimiento de la misma, semejante cantidad de sustancia estupefaciente que, como ya hemos, tiene valor de más de 167.628 euros.

5.-El último razonamiento anterior sirve para desestimar la calificación alternativa que realiza la defensa de la acusada cuando pretende se califique el delito contra la salud pública como ejecutado en grado de tentativa.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en armonía con la doctrina, que considera que los delitos contra la salud pública es un delito de los considerados de riesgo o de peligro abstracto y, por lo tanto, de consumación anticipada, en tanto que las simple puesta en movimiento de dicha sustancia ya provoca un peligro para la salud pública, desde su simple elaboración destinada al tráfico ilícito, más aún a la vista del amplia configuración de la acción típica que establece el artículo 368 del Código Penal .

'En cuanto al primer problema, tentativa o consumación, es constante la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1.994, 1 de febrero y 23 de octubre de 1.995) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias'. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 494/1999, de 5 de abril. Pte: García Ancos, Gregorio).

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en algunos supuestos concretos la apreciación de la tentativa en los delitos contra la salud pública, estos supuestos se producen en aquellos casos en los que la intervención del acusado se produce en un momento posterior al inicio del transporte de la sustancia ilícita y cuando es ajeno a la decisión que determina el inició del tráfico ilícito, comenzando su participación en un momento en el que la sustancia estupefaciente ya se encuentra intervenida por parte de funcionarios policiales y, por consiguiente, sin peligro de su difusión. En tales supuestos excepcionales es cierto que la jurisprudencia ha admitido de forma excepcional la posibilidad de aplicación de la tentativa en el delito contra la salud pública, pero sin aplicarlo en los supuestos de que, a pesar de la intervención policial de la sustancias estupefacientes, es el acusado el que decidió o participó en el comienzo de la operación de tráfico, ya que en tal caso tuvo una responsabilidad inicial en la operación de tráfico ilícito y una posesión mediata de la sustancia estupefaciente.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 se establece:

'Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997, entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Estimándose acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de 'entrega vigilada', habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida ( sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras)'.

Entiende este tribunal que no se produce en los hechos ahora enjuiciados el supuesto de tentativa admitido de forma excepcional por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Entendemos que aunque pudiera ser cierta la versión de la acusada de que fue otra persona la que organizó su viaje, le preparó las maletas y le pudo introducir la sustancia estupefaciente en los dobles fondos de las maletas, la acusada inició el viaje desde Sao Paulo trasportando las dos maletas conteniendo la sustancia estupefaciente, teniendo personalmente el dominio de su contenido desde que inició el viaje, por lo que ya desde ese momento se entiende consumado el delito contra la salud pública. La intervención de la acusada se produce desde el inicio de la operación de tráfico ilícito y, por lo tanto, su conducta se circunscribe la acción típica prevista en el artículo 368 del Código Penal y se entiende que desde ese inicial momento de tráfico se ha puesto en peligro la salud pública con la acción realizada por la acusada, por lo que debe entenderse el delito consumado.

Segundo. 1. -De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Marta, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

2.-Aunque en el escrito de conclusiones provisionales la defensa de la acusada niega que ésta tuviera conocimiento de lo que transportaba ni dio su consentimiento, dicha afirmación de la defensa no resulta compatible con lo manifestado por la acusada en el acto de juicio oral afirmando que realizó el viaje ante las agresiones y amenazas que sufrió de un chico del que afirma se había enamorado, y aunque pudiera no tener conocimiento exacto de la sustancia que iba a transportar, la propia acusada reconoce que debía ser un transporte ilícito, ya que no tiene otra lógica -propia tesis de la defensa- que realizara el viaje bajo amenazas.

3.-La posible ignorancia de la cantidad exacta que podría trasportar en el interior de las maletas y que esta cantidad pudiera ser configuradora de la notoria importancia, no consideramos pueda afectar a un posible error de hecho o de derecho con trascendencia en la culpabilidad de la acusada, pues esa posible cantidad solo afecta a la subsunción del tipo básico o agravado, sin afectar al dolo, conocimiento y voluntad de la comisión de la conducta típica y antijurídica.

Tercero. 1.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-Se invoca por la defensa en primer lugar la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6.

2.1.-Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que las circunstancias eximentes y atenuantes deben ser acreditadas con la misma firmeza que los hechos objeto de condena.

Así la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 dice: '... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...'. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio, y nº 572/2011, de 7 de junio.

2.2.-La única prueba planteada por la defensa respecto de la circunstancia modificativa eximente de miedo insuperable es la propia declaración de la acusada.

La acusada doña Marta, en el acto de juicio oral, resumidamente manifestó que ' trabajaba en un club de prostitución donde conoció a un hombre... sufría malos tratos... tengo un hijo de dos años. Ese chico me amenazó a mí y también a mi hijo y yo me sentía indefensa, no sabía cómo defenderme... él preparó el viaje en tres días.. Yo no sabía qué traía porque él lo preparó todo, pero imaginaba que era ilegal.... las maletas las preparó él... él fue quien cogió la ropa y la metió dentro de las maletas... para mí las maletas eran normales... Él dijo el hotel al que yo tenía que ir, no recuerdo el nombre... yo debía quedarme en el hotel y una persona aparecería a buscarlas... Me dijo que esperara a esa persona... Yo iba a Francia, estaba en conexión hacía la ciudad de Lyon en Francia... Está en el pasaje... el hotel estaba pagado... El dinero que me intervienen era mío, de la prostitución, porque él no me dio dinero... Yo llevaba con este señor más de siete meses... me maltrataba... mi familia vive en otra ciudad... yo vivía con mi hijo y una amiga... Él sabía que no tenía nadie para defenderme y abusaba de esa situación... Yo no quería hacer el viaje pero él me insistía y me obligó... me amenazó con matar a mi hijo ... Yo no quería hacer nada para poner en peligro mi vida o la de mi hijo... Sólo sabía esto mi amiga, no podía contarlo a la policía porque él es un traficante conocido y tiene medios para hacerme daño a mí y a mi hijo... Él llegó a mi casa con las dos maletas y él colocó las ropas en esas dos maletas que no eran mías'.

2.3.-El artículo 20.6ª del Código Penal establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal:

6.º El que obre impulsado por miedo insuperable'.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'en orden a la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia (vid., entre otras, SS 21 septiembre y 16 diciembre 1988 y 24 diciembre 1992) exige los siguientes requisitos: a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación; b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación; c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado' ( Auto del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1996).

Conforme a los anteriores requisitos legales y jurisprudenciales, entendemos que no se han acreditado la concurrencia de la eximente de miedo insuperable tal como se ha alegado ya que consideramos que las posibles datos que pudieran configurar el temor de la acusada solamente se basa en las declaraciones de ella misma, sin que se hayan aportado a las actuaciones ningún dato fáctico mínimamente objetivo que confirme la realidad de las amenazas referidas por lo que la alegación entendemos obedece simplemente a una tesis legítimamente autoexculpatoria de la acusada, pero que no se aprecia veraz y, por tanto, no acreditada, lo que debe dar lugar a la desestimación de la circunstancia eximente alegada:

a) Según la versión de la acusada la actuación intimidatoria que afirma le impulsó a cometer el delito se realizó por una persona a la que afirma conocer desde hace siete meses, pero no llega nunca a referir su nombre o datos significativos para poder valorar su existencia real.

b) Extraña que si afirma se vio compelida ante las amenazas de este desconocido e indeterminado individuo, y que las amenazas eran inminentes, y así afirma que todo lo organizo este individuo en tres días, consta que el pasaporte se expidió el 13 de noviembre de 2019, pero el viaje no se realiza hasta dos meses después, el 17 de enero de 2020, por lo que carece de congruencia su afirmación e incluso de asumir la existencia del referido individuo, que la situación intimidatoria se prolongara durante dos meses y, lo que resulta más relevante, que durante esos dos meses la acusada tuviera eliminadas sus capacidades de reacción diferente a la comisión del delito o no pudiera buscar o reclamar ayuda o protección de instituciones oficiales.

c) De ser reales dichas concretas amenazas, extraña que la acusada que afirma pretendía proteger a su hijo de dos años, no pusiera en conocimiento dichas amenazas a las autoridades policiales brasileñas, pues incluso realizando la conducta exigida por el individuo, la situación de maltrato, amenazas al niño y utilización, incluso de tener éxito el viaje, persistiría.

d) Tampoco consta que esa situación intimidatoria no fuera denunciada al personal del Aeropuerto de Sao Paulo ni tampoco, nada más llegar a España, a las autoridades policiales españolas.

Por todo ello entendemos que no puede apreciarse la circunstancia de miedo insuperable ni como eximente completa ni como eximente incompleta.

3.-También se invoca, sin mayor desarrollo, la eximente de estado de necesidad:

3.1.Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y

4º.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

3.2..-Aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

a) La acusada no manifiesta que haya obrado por estado de necesidad -en el concepto jurídico que exigiría su planteamiento adecuado en el escrito de conclusiones provisionales-, sino por el miedo a sufrir determinado mal en su persona o en la persona de su hijo, lo que configura la posible circunstancia de miedo insuperable antes estudiado.

b) No se aportan datos de la declaración de la acusada -única prueba propuesta por la defensa- de encontrase en una situación de estado de necesidad diferente a las amenazas y malos tratos antes estudiados en la alegada circunstancia precedente de miedo insuperable.

c) De hecho afirma tener trabajo y vivir con su hijo y una amiga.

Por lo expuesto no se aprecia prueba de la realidad del estado de necesidad alegado por la acusada y, menos aún, que dicho estado de necesidad le provoque un mal inminente solamente remediable mediante la comisión del hecho delictivo aquí enjuiciado. Por tal motivo no puede apreciarse el estado de necesidad alegado ni como eximente completa ni como atenuante por eximente incompleta.

3.3.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en respecto a la invocación de la eximente o atenuante incompleta de estado de necesidad en los supuestos de delitos contra la salud pública:

'Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son: la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar' ( SSTS de 13.02.1998 y 19.10.1998).

4.- Determinación de la pena:

4.1.-Conforme al artículo 66.6ª del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Teniendo en cuenta las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, pena de prisión 3 a 6 años, teniendo en cuenta la importancia de la cantidad ocupada al acusado que supone la notoria importancia que configura el subtipo agravado, consideramos debe imponerse la pena en su límite inferior:prisión de seis años y un día.

4.2.-La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por mayor indicado en el informe de la Equipo de Policía judicial de la Unidad Fiscal y aeroportuaria de la Guardia Civil, forma más probable de transmisión por la acusada y sin que se desprendan datos para considerar que tuviera intención de venderla en menudeo: multa de 167.628 euros.

5.-Conforme al artículo 89.2 del Código Penal, 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

A la vista de dicho precepto y a la solicitud del Ministerio Fiscal, procederá la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a doña Marta por su expulsión del territorio nacional cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa doña Marta como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS y UN DÍA,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y a la pena de MULTA de167.628 euros.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/