Sentencia Penal Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 1061/2019 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000302/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Magistradas
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 05 de noviembre del 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Sumario Ordinario nº 2070/19 Rollo nº 1061-19
procedente del Juzgado de Instrucción nº Siete de Zaragoza por delito de homicidio en grado de tentativa y
delito de atentado. Resulta procesado Aureliano nacido en Amriya, Argelia, el NUM000 de 1982, en situación
administrativa de irregular, hijo de Bienvenido y de Encarnacion , domiciliado en la PLAZA000 nº NUM001 ,
con antecedentes penales, insolvente, privado de libertad en calidad de detenido del día 30 de junio de 2019 al
día dos de julio de 2019 y en calidad de preso desde el día 2 de julio de 2019 en cuya situación continúa hasta
la fecha; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Oseira Abril, y defendido por la Letrada Pilar
Bonet Perdigones. Ostentan la condición de acusación particular los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía
nº NUM002 , NUM003 y NUM004 representados por la Procuradora Sra. Nasarre Jiménez y defendidos por
el Letrado Sr. Navarro Laguna. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
Francisco José Picazo Blasco quien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº Siete de Zaragoza se instruyó el presente Sumario en el que resultó procesado la persona reseñada en el encabezamiento.



SEGUNDO .- Elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm.

1061-19 y tras los trámites procesales pertinentes se decretó la apertura del juicio oral contra los procesados y evacuado el trámite de calificación por todas las partes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 4 de noviembre de 2020.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de atentado a Agente de la Autoridad con uso de armas del art. 550.1 y 2 y 551-1º y 2º C. Penal respondiendo en concepto de autor Aureliano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para quien solicitó fuera condenado a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso y destrucción del machete intervenido y abono de costas procesales.

Asimismo de conformidad con el art. 89-1 C. penal se interesó que en la sentencia fuera sustituida la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años atendidas la duración de la pena solicitada y de las circunstancias concurrentes.



CUARTO .- La Acusación Particular modificó sus conclusiones calificando los hechos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.2.b en concurso ideal con un delito de atentado a la autoridad del art. 550.1 y 2 C. Penal respondiendo en concepto de autor Aureliano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para quien solicitó fura condenado a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso y destrucción del machete intervenido y abono de costas procesales incluidas las de la acusación particular.



QUINTO .- La defensa calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de atentado previsto y penado por los arts 550.1 y 2 y 551.1º C. Penal del que responde en concepto de autor el acusado conforme al art. 28 C. Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para quien solicitó fura condenado a la pena de tres años de prisión, interesándose que de conformidad con el art 89.1 C. Penal se sustituyan la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Sobre las 4,30 h. del día 30 de junio de 2019 los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Jefatura Superior de Aragón num. NUM003 y NUM004 , NUM005 NUM002 fueron comisionados para que se dirigieran a la Calle Ramón Pignatelli nº 67 donde se estaba produciendo una reyerta acometiéndose personas con las manos y con botellas rotas. Una vez allí, los dos primeros funcionarios observaron como una persona que resultó ser el acusado Aureliano se introducía en el portal nº NUM006 de dicha calle, por lo que apeándose del vehículo policial se dispusieron a seguirlo, siendo apoyados por los dos restantes agentes. Una vez en el interior del portal y al grito de 'alto Policía' le indicaron que se detuviera, observando como el procesado se había detenido en el primer rellano escondiendo algún objeto detrás suyo, desoyendo las indicaciones de los agentes en el sentido de que mostrara lo que tuviera. En un momento determinado el procesado alzó el brazo derecho mostrando un machete de cuarenta y tres centímetros de hoja que blandió contra los Policías en clara actitud violenta, a la vez que exclamaba...'Putos Policías, os voy a matar', abalanzándose contra el agente nº NUM003 quien se encontraba a escasos dos metros y retrocediendo éste hasta quedar bloqueado por un recodo de la escalera mientras el acusado se acercaba a él enarbolando el cuchillo, usando el agente su arma reglamentaria y haciendo lo propio el agente nº NUM002 que se hallaba detrás de aquel para defender a su compañero, yendo a impactar parte de los disparo en las piernas del acusado quien pese a ello continuó aproximándose al agente num. NUM003 hasta caer de rodillas, siendo totalmente neutralizo por los agentes NUM004 y NUM005 haciendo uso de la defensa reglamentaria y de un escudo que extrajeron del vehículo policial.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no son susceptibles del reproche penal del que son objeto por parte de la acusación particular en relación al delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138.2.b C. Penal.

Con carácter previo y desde una primera aproximación diremos que para apreciar que nos hallamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa deberemos atender a varios factores como son los antecedentes del hecho y las relaciones existentes entre el sujeto activo y pasivo, la ocasión elegida, el arma o instrumento utilizado, la naturaleza de la herida o zona del cuerpo al que se dirige el ataque, la reiteración en los golpes o insistencia en el ataque, e incluso, el estado en que queda la víctima cuando cesa la agresión. Se trata de indicaciones que pueden servirnos para conducirnos a la intención del sujeto activo.

Aplicado lo anterior al supuesto contemplado por la STS 2ª764/2014 de 19 de noviembre en el que al igual que en el caso que nos ocupase trata de una confrontación entre el sujeto activo y la Policía y a los efectos de tratar de diferenciar entre la existencia de ' animus necandi' o simplemente de ' animus laedendi', esto es, de si el agente estaba guiado por la intención de causar la muerte del sujeto pasivo o simplemente de lesionarle, se ha de partir de una serie de indicios de los que se deduce el dolo del autor debiendo encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. Continúa diciendo la expresada sentencia que...' Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que el recurrente agredió con un cuchillo de cuarenta centímetros de hoja a un policía, clavándole el cuchillo en la zona izquierda del cuerpo, entre el tórax y el abdomen, propinándole una puñalada que habría sido letal de no haber sido rechazada por el chaleco antibalas que, bajo la camisa, portaba como protección el agente del orden. Se trata de un supuesto en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aún cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor (apuñalar a un agente policial en una zona vital), como el medio utilizado, (un cuchillo de 40 cms de hoja) 'objetivamente' considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado buscado por el acusado, que obviamente era ocasionar la muerte del agredido, bien con dolo directo o bien con dolo eventual.

Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva 'ex post' que el resultado no podía producirse dada la protección del chaleco, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción por el hecho de no haberse ocasionado de modo efectivo lesión alguna, pues la puñalada se limitó a agujerear la camisa del agente sin penetrar en su cuerpo, equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, pues desde una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas 'ex ante'.

Partiendo de lo anterior, vemos que los criterios mencionados en la expresada resolución no resultan plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa, surgiendo de esta forma cuanto menos una duda razonable a la Sala en relación a que la intención del procesado fuera realmente la de acabar con la vida de los agentes. En tal sentido, resulta relevante resaltar que la hoja del cuchillo que portaba el procesado no llegó a alcanzar zona alguna del cuerpo de ninguno de los agentes y ni tan siquiera de su ropa, cosa que hace imposible el determinar si el ataque iba dirigido a una zona vital o no de su anatomía, lo que en el terreno de los indicios hubiera permitido determinar la intención de matar o simplemente de lesionar o, incluso, de simplemente intimidar o amedrentar. Restan como otros elementos indiciarios las notables dimensiones del cuchillo y la expresión por proferida por el procesado de... ' Putos Policías, os voy a matar', pero que a juicio del Tribunal no revisten de sustantividad suficiente para determinar de forma indeclinable que la intención del procesado fuera la de acabar con la vida de los agentes, ya que la experiencia nos enseña cotidianamente que el hecho de proferir expresiones amenazantes no tiene por qué traducirse de forma automática en el cumplimiento del mal con el que se conmina, surgiendo como decíamos una duda razonable que debe resolverse a favor del reo. Además y a pesar de que en el acto del plenario los agentes intervinientes coincidieron en poner de relieve la intención de matar del procesado, no sucedió lo mismo en el atestado en el que en un par de ocasiones los agentes en cuestión declararon que a su juicio el procesado abrigaba la intención de lesionarlos.

En consecuencia absolvemos al procesado del delito de homicidio en grado de tentativa del que es acusados por la Acusación Particular.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de atentado con uso de armas previsto y penado por los arts. 550.1 y 2 y 551-1º y 2º C. Penal. Concurren los elementos que colman este tipo penal ya que tal y como se desprende del discurso fáctico el procesado se enfrentó a la fuerza policial mostrando un machete de cuarenta y tres centímetros de hoja que enarboló contra los Policías en clara actitud violenta a la vez que exclamaba...' Putos Policías, os voy a matar', abalanzándose contra el agente nº NUM003 quien se encontraba a escasos dos metros y retrocediendo éste hasta quedar bloqueado por un recodo de la escalera mientras el acusado se acercaba a él enarbolando el cuchillo, usando el agente su arma reglamentaria y haciendo lo propio el agente nº NUM002 que se hallaba detrás de aquel para defender a su compañero, yendo a impactar los disparo en las piernas del acusado quien pese a ello continuó aproximándose al agente num. NUM003

TERCERO .- De los expresados hechos responde en concepto de autor procesado Aureliano . Constituyen suficiente y eficaz prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia los testimonios vertidos por los agentes de la autoridad y que a su vez resultaron víctimas de los hechos y sobre cuya aptitud probatoria la Sala Segunda del T.S. ha marcado un copioso cuerpo de doctrina sobre la base de la STC. 173/90 de 12 de diciembre por la que 'las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías', añadiendo la STS2ª de 27 de mayo de 1.988 que las declaraciones acusatorias de un único testigo, aún cuando éste haya sido la víctima del hecho, pueden constituir prueba siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción. Por su parte, las SSTS2ª de 9 de septiembre de 1.992, 26 de mayo de 1.993 y 12 de hábil de 1.995 consagran la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: a).- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera derivarse de las relaciones acusado-víctima y que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda; b).-El requisito de la verosimilitud, de tal suerte que el testimonio pueda estar corroborado por determinados datos objetivos que le doten de aptitud probatoria; c).- Persistencia en la incriminación, que ha de ser prologada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, siendo obvio que el supuesto de autos se ajusta plenamente a los antecedentes requisitos.

Además y en este mismo sentido pero referido ya a los testimonios de los Agentes de Policía una constante doctrina del T.S. ha venido declarando (videat. SSTS2ª 3-6-92, 29-3-93, 11-3, 7-5 y 5-11-94, 12-5 y 6-11 95 y 26-1-96) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante parta enervar la presunción de inocencia STS 12-11- 96).



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. En tal sentido no se hace pronunciamiento alguno ante la falta de reclamación.



SEXTO.- Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal. En tal sentido procederá condenar al acusado al pago de las costas producidas por la acusación pública y al pago de la mitad de las costas producidas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

SEPTIMO .- En cuanto a la penalidad, siendo la pena a imponer en abstracto conforme al art. 552 C. Penal la superior en grado a la de uno a tres años de prisión prevista por el art. 551 en los supuestos de que el atetado lo fuera contra los agentes de la autoridad, en aplicación del art. 66 C. Penal y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal procederá imponer la pena en la extensión que el Tribunal considere conveniente, por lo que la Sala considera que se debe fijar en la de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Por otra parte y en cuanto a la petición de la sustitución del cumplimiento de la pena por la expulsión del procesado del territorio nacional, no procede atender a la misma dadas las circunstancias de pandemia existentes en nuestro país.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aureliano del delito de homicidio en grado de tentativa del que resulta acusado por la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano como autor responsable del delito de atentado del que resulta acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso y destrucción del machete intervenido En materia de costas procederá condenar al acusado al pago de las costas producidas por la acusación pública y al pago de la mitad de las costas producidas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.