Sentencia Penal Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 95/2021 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 95/2021.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 38/2019.- (J. Instr. Nº 3 de Motril).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOTRIL.- (Rollo Nº 106/2020).-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fco. Javier Zurita Millán.

NIG: 1814043220180003488.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 302-

ILTMOS. SRES/SRA:

PRESIDENTA

Dª. MARAVILLAS BARRALES LEÓN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁ

D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ

En la ciudad de Granada, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral Rollo número 106/2020, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, por un delito Contra la Salud Pública, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante Candido, representado por la Procuradora Sra. López Parrilla y defendido por la Abogada Sra. Oyonarte Martínez; y apelada la entidad mercantil 'Distribuidora Eléctrica Bermejales, S.L., representada por la Procuradora Sra. Esteva Ramos y defendida por la Abogada Sra. Mendoza Ruiz, habiendo actuado como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, se dictó sentencia núm. 28 de fecha 4 de marzo de 2021 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Queda probado y así se declara que Candido, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, desarrollaba labores de cultivo interior y exterior de una plantación de marihuana en la nave-caseta ubicada en el paraje conocido como Cortijo Loma del Aire de la localidad de Albondón (Granada), así como en los terrenos anexos a la referida nave, que no constituía domicilio de DIRECCION000.

La referida plantación fue descubierta por agentes de la Guardia Civil durante el desarrollo del dispositivo de búsqueda y localización llevado a cabo en la zona la tarde del 3 de octubre de 2018, procediendo la fuerza actuante a la intervención de 933 plantas de marihuana, en diferentes estados de desarrollo vegetativo, que tras su posterior análisis resultaron ser cannabis y hojas de plantas de cannabis, sustancias incluidas en la Lista I y IV del Convenio Único de Viena para estupefacientes de 1961, con una pureza comprendida entre el 13,2% y el 1,8%, con un peso en verde de 256 kilogramos, arrojando un peso neto los cogollos de 53.205,9 gramos y las hojas de cannabis un peso neto de 27.803,4 gramos, una vez despalilladas las ramas secas y separados los cogollos. Las plantas aprehendidas, que habían sido cultivadas con el fin de lucrarse en su distribución y venta, tienen valor total en el mercado ilícito de 112.845,95 euros.

El sistema de cultivo indoor dispuesto por el acusado para generar y mantener las condiciones óptimas para el crecimiento y desarrollo en interior de este tipo de plantas, estaba compuesto por cinco máquinas splits, diez ventiladores, dos filtros de aire de alta capacidad, veintinueve focos de luz reflector, veintinueve transformadores de intensidad y un depósito de riego y abono. Dicha instalación se abastecía ilícitamente de electricidad, pues el acusado había efectuado una derivación en su acometida a la red de distribución eléctrica, mediante conectores de perforación instalados antes del equipo contador de consumo, ocasionando un perjuicio económico de 2.860,34 euros a la empresa suministradora Distribuidora Eléctrica Bermejales, S.A..' (sic).-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Debo condenar y condeno a Candido como autor criminalmente responsables responsables las siguientes infracciones:

1º Por el delito contra la salud pública previsto y penado en los arts 368 y 369.1.5º del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico período al de duración de la condena y a la pena de multa de 225.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad con aplicación del art. 53.2 del Código Penal .

2º Por el delito de defraudación previsto en el art. 255.1.1º del Código Penal a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Se acuerda el decomiso de los bienes intervenidos y puestos a disposición judicial para su adjudicación al Estado una vez firme la presente sentencia así como destrucción de la totalidad de la droga intervenida.

Se impone al acusado el abono de las costas y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Distribuidora Eléctrica Bermejales, S.A. en la cantidad de 2.860,34 euros por el importe de fluido eléctrico defraudado.' (sic).-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Candido alegando como motivos la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ruptura de la cadena de custodia, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el error en la valoración de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular quienes solicitaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2021, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como se destacaba en la STC 123/2006, de 24.4 'el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 CE, sino únicamente controlar la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias al derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.'.-

En otras palabras y como de forma reiterada hasta la saciedad destaca la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 503/2013, de 15.3 y 159/2014, de 12.3) cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo le corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el órgano a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar su fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba ha sido obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.-

En definitiva, no lo corresponde a un Tribunal de apelación formar su personal convicción partiendo del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del juzgador de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes; lo que hemos de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad. Como dice la STS de 16/12/2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable aquella y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de ser calificadas también como razonables. En definitiva, destaca la jurisprudencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.-

Por fin, destacaba la STS 860/2013, de 23.11, 'la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba; b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.'.-

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Candido como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la agravación específica de ser de notoria importancia la cantidad de sustancia intervenida como destinada a su transmisión a terceros, y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, dada la obtención fraudulenta de fluido eléctrico que era conseguida por el referido acusado al aprovechar una derivación en la acometida a la red de distribución eléctrica a fin de proveer de suministro a los numerosos aparatos eléctricos utilizados por el mismo para 'generar y mantener las condiciones óptimas para el crecimiento y desarrollo en interior' de la plantación, según se expresa en el ' factum' de la resolución combatida. Frente a tales pronunciamientos el recurrente pretende obtener en esta alzada un pronunciamiento revocatorio de dicha sentencia y, por el contrario, que sea decretada la libre absolución del Sr. Candido apelando a tal efecto a pretensiones que pasan, en lo sustancial, por estimar que se vulneró su derecho a la presunción de inocencia al no haber practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad tanto respecto del elemento objetivo del tipo como del subjetivo, por la apelación al socorrido expediente de que se produjo la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que por diversas razones se aplicó indebidamente la agravación específica de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP) que, aun debiendo partir siempre de la premisa de la inexistencia de prueba bastante capaz de acreditar la culpabilidad de Candido, la que pudiera haber existido ha de ser reputada nula en cuanto derivada de una diligencia de entrada y registro llevada a cabo con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria por inexistencia de autorización judicial al efecto y, en fin, que se valoró por el Juez a quo de forma errónea la prueba en cuanto que la única que el recurrente afirma habría servido para sustentar el pronunciamiento condenatorio por parte de aquél, esto es, la declaración testifical de su hermano Jacinto, en tanto que meramente contradictoria con la versión de los hechos del propio acusado, carecería de suficiencia a los efectos otorgados por la sentencia de instancia, diversidad de motivos a los que se intentará ofrecer cumplida respuesta por la Sala.-

TERCERO.-El recurso, cuando trata de justificar el por qué se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Candido, profundiza en lo que considera como escasísima prueba de cargo que acredite la culpabilidad del mismo, prueba que prácticamente vendría constituida en exclusiva por la declaración del hermano de quien aparece condenado, declaración a partir de la cual el juzgador habría concluido que los terrenos en los cuales fue descubierta la plantación exterior de marihuana y en los que se hallaba de igual forma aquella nave construida con bloques y en cuyo interior se halló otra plantación con la infraestructura necesaria para su desarrollo, resultaban ser propiedad de Candido, al haberlo así afirmado Jacinto desde aquel primer instante en que entró en contacto con los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 cuando hallándose éstos en las inmediaciones de la nave llegó aquel hasta el lugar afirmando, al ser preguntado por aquellos, que su hermano Candido era el propietario de los terrenos y la nave al haberlos adquirido hacía unos siete años, que el mismo vivía en una casa que se encontraba cerca de dichos terrenos, facilitando a los agentes el número de teléfono del más tarde investigado. Dicha manifestación, en lo que resulta sustancial, fue mantenida por Jacinto ya en la vista oral, acto en el que el juzgador de instancia pudo advertir la sinceridad de dicho testigo, que declaró tras serle hechas las advertencias legales de rigor, sinceridad que de igual forma cabe ser afirmada por esta Sala tras el visionado y audición de la grabación de dicho acto. Se advierte, con claridad, que ni el más mínimo ánimo de perjudicar a su hermano tiñe la declaración de Jacinto y, antes al contrario, pretende en todo momento desdibujar en la medida de lo posible la responsabilidad penal de aquel. Afirmó siempre Jacinto que en aquella nave/caseta de construcción su hermano no había vivido nunca, pero sí que en épocas anteriores había guardado ganado en ella y que lo veía entrar y salir de la misma con frecuencia.-

No obstante el contenido de tales manifestaciones, niega el recurrente ser de su propiedad ni el terreno ni la nave, tener algo que ver con tales plantaciones, reprochando a la actuación investigadora, asumida que fue sin más por las partes acusadoras, que ninguna diligencia fuera realizada a fin de acreditar, de forma indubitada, la propiedad de aquellos; No existiría, se afirma en el recurso, prueba alguna de que el lugar en el que se encontraban las plantaciones de marihuana y las conexiones ilegales a la red de distribución eléctrica pertenecieran al acusado y, en consecuencia, que el mismo tuviera relación alguna con lo allí plantado y, menos aún, que hubiera realizado labores de cultivo de la plantación o cualquier tipo de actividad en relación con las conexiones ilegales. No se habría realizado actuación alguna por parte de la Guardia Civil para acreditar de manera fehaciente la titularidad del terreno, habiéndose limitado a dar por válida la declaración de su hermano Jacinto, lo que habría llevado a la fuerza actuante a realizar una 'investigación prospectiva' con vulneración no solo del derecho a la presunción de inocencia sino en todo caso del principio 'in dubio pro reo'.-

Para la Sala dicho planteamiento, intentado justificar en el recurso de forma prolija y a veces reiterativa, se opone frontalmente a lo que aparece acreditado en las actuaciones. En efecto, lo primero que cabe indicar es que, ante la palmaria realidad de que nadie puede afirmar que Candido hubiera tenido una directa intervención en la ejecución de toda la infraestructura precisa para instalar y desarrollar el cultivo intensivo de plantas de marihuana en los terrenos y nave en que fueron halladas éstas, ello con la finalidad de transmitir a terceros la sustancia estupefaciente y lucrarse con ello, infraestructura con la que además se habría provocado la defraudación de fluido eléctrico que da lugar a la condena por dicho delito leve pues, ni consta que nadie viera a Candido realizando las labores de cultivo o llevando a cabo manipulación alguna en la red de suministro, ni existe cualquier otra prueba directa de que ello fuera así, el Juez a quo utilizó como base justificativa de su sentencia condenatoria una combinación de prueba directa y prueba indiciaria y, en ningún caso, fundó su condena exclusivamente, como afirma con insistencia el recurrente, en la declaración de un solo testigo. Fue, sin duda, muy importante la declaración de Jacinto y, como antes se apuntaba, racionalmente valorada en la sentencia dadas las características del testimonio prestado por el mismo. Sin embargo, coexisten junto a ella toda una serie de datos que permiten considerar palmariamente acreditada la realidad que quedara plasmada en el relato de hechos probados de la sentencia que aspira el recurrente a que sea revocada; realidad por cierto que no ha de quedar ceñida a la titularidad de terrenos y nave y sí antes a su disponibilidad y a la consecuencia lógica de que con ello se disponía de igual forma de lo que allí se aprehendió.-

Conviene recordar a este respecto que, a falta de prueba directa o, ante la insuficiencia de la misma, la llamada prueba indiciaria puede ser suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia puesto que si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Nacen los indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictivo y al descubrimiento de sus autores.-

Sentado lo anterior para que la prueba indiciaria pueda enervar el principio de presunción de inocencia deben concurrir unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1. De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia. 2. Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados, b) de naturaleza inequívocamente acusatoria, c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.-

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.-

CUARTO.- Partiendo de lo acabado de exponer nos adentraremos ahora en todos aquellos datos que, en conjunción con una testifical que en sí misma justificaría la declaración de la culpabilidad del recurrente, permitieron en la instancia tal afirmación y han de llevar a este tribunal a avalar la tesis que fuera mantenida por el Juez de lo Penal en concreta relación con la autoría de Candido respecto de los delitos por los que viene condenado.-

En efecto, la base articulada por el apelante en relación con la escasez de prueba que habría que predicar en las presentes actuaciones, no puede ser compartida; y ello por cuanto que más allá de la ya analizada declaración testifical nos encontramos con otra serie de datos que nos han de llevar a aceptar, sin el menor asomo de duda, tal conclusión. Según puso de manifiesto el agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000, tras intentar contactar con Candido mediante llamadas a su teléfono móvil en el número facilitado por su hermano Jacinto, el NUM002, fue el propio Candido quien desde dicho número telefónico se puso en contacto con la Guardia Civil de DIRECCION001 en la tarde del día siguiente a que se descubriera la plantación (f. 19) expresando ser el propietario de aquella, declarando que su hermano Jacinto nada tenía que ver con la misma y, siendo en el curso de tal llamada telefónica, citado por los agentes para que compareciera en el puesto de DIRECCION001 a la mañana siguiente, tal y como en efecto así ocurrió, siéndole en tal momento recibida declaración en calidad de investigado y acogiéndose a su derecho a no prestar la misma. Aquella espontánea manifestación telefónica, totalmente libre e incondicionada, en cuanto que no deriva de actuación alguna a tal efecto por parte de los agentes, ha de ser reputada como parte del acervo probatorio cuando, ya en el plenario, el agente receptor de la llamada así lo expresó y ratificó su existencia y contenido, precisamente en justificación a la ausencia de otra serie de gestiones tendentes a acreditar la titularidad del terreno. No pretende con ello la Sala indicar que un mayor rigor en la acreditación de dicho extremo hubiera estado de más, pero sí desde luego que aquel espontáneo reconocimiento, en unión con cuantos otros datos obran en el procedimiento, permitirán tener por acreditada la titularidad del terreno y, en cualquier caso, desdibujan del presente procedimiento cualquier actuación o investigación prospectiva. No puede este tribunal en modo alguno compartir dicha visión por cuanto que, como destaca la jurisprudencia, no hay ' inquisitio generalis' allí donde el proceso descansa en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más de posibles hechos que pudiera cometer el acusado. Hablar de causa general es referirse a un proceso penal incoado como tal para dar cobertura a una investigación ilimitada, para investigar cualquier hecho delictivo no particularizado o para investigar a una persona sin tener noticia de ningún hecho concreto (fishing expedition). Como se ve, nada más lejos de lo que aquí ocurre--

Y es que, además, es valorado en la sentencia a los efectos discutidos en el recurso la vinculación con el condenado en la instancia de dos vehículos que se encontraban en el lugar, el uno en las inmediaciones, el otro, sin duda no por casualidad, con la inscripción ' Candido' en el capó haciendo de pantalla en una de las plantaciones, tal y como consta en el atestado que fuera debidamente ratificado por sus autores (f. 40). Tan significativa circunstancia no es baladí, máxime si ponemos la misma en relación con otra cuya potencialidad acreditativa resulta ya definitiva y de la que de igual forma se hace eco la sentencia combatida, esto es, la titularidad del contrato de suministro eléctrico a nombre del recurrente desde el día 4 de noviembre de 2014 hasta que fuera dado de baja el día siguiente a ser detectado por los técnicos de la empresa de distribución la avería de alta tensión que dio origen a la posterior e inmediata investigación tendente a identificar la defraudación que se venía produciendo en la zona. De dicha titularidad, amén de la acreditación documental obrante en autos, se practicó en el plenario prueba bastante y concluyente al ser ratificado el informe técnico por parte de su autor, quien afirmó de forma indubitada que el contrato de suministro constaba a nombre del acusado.-

Con tales mimbres acreditativas, pretender desactivar la conclusión obtenida en la instancia en orden a considerar que el acusado era el titular del terreno y de la nave, que el mismo era quien venía disfrutando de forma fraudulenta de parte del suministro eléctrico y, en definitiva, que era el propietario de la plantación de marihuana y cuanta infraestructura rodeaba la misma para facilitar su desarrollo y conservación, resulta ser tarea necesariamente abocada al fracaso pues, lejos de aquella mera impresión judicial a que alude el recurrente, dicha autoría fluye con claridad meridiana mediante una combinación de prueba directa e indiciaria que deja escaso margen a la duda; existe prueba de que el terreno donde se ubicada la plantación era de Candido, de que dicha plantación no podía tener más destino que su transmisión a terceros dada su extensión e importancia cuantitativa y, en fin, de que no otro sino el recurrente, en cuanto que titular del terreno y de la nave, así como del contrato de suministro eléctrico, resultaba ser quien disfrutaba de éste de manera fraudulenta, consciente aprovechamiento fraudulento que per seintegra el tipo penal del art. 255 CP.-

Frente a tal bagaje incriminador el acusado optó, en el legítimo ejercicio de su derecho, a guardar silencio en todas y cada una de las ocasiones en que hubo de prestar declaración ya en sede judicial. Y de sobra es sabido que el mero silencio no es más que el ejercicio de un derecho procesal fundamental y nunca un indicio de cargo. Ahora bien, puede aquel tener significación cuando posee, como aquí ocurre, una faz positiva en tanto que implica negarse a ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer y que si no ofrece es porque no la hay. Así las cosas, la realidad de la existencia de un contrato de suministro eléctrico a su nombre, la presencia en el lugar de dos vehículos respecto de los que se acreditó una vinculación con el acusado y la realidad que deriva de una declaración testifical a la que no cabe oponer reparo valorativo alguno, constituyen sin duda una prueba de cargo suficiente respecto de la que aquel silencio de Candido posee, además, virtualidad para corroborar su culpabilidad por cuanto que, partiendo de tal cúmulo de datos, se atisba la ausencia de razón del recurrente en torno a las consideraciones que realiza en su escrito de impugnación sobre la carga de la prueba, resultando sin duda alguna de utilidad destacar el contenido de la STS de 25/10/2011 a estos efectos cuando señala que 'lejos de constituir la inaceptable "inversión de la carga de la prueba" que se denuncia, no es sino estricto cumplimiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en resoluciones trascendentales como la de 8 de febrero de 1996, referente al denominado "caso Murray", proclama el valor como indicio que refuerza la convicción construida sobre la restante prueba disponible de la ausencia de aportación de elementos exculpatorios, máxime cuando éstos parecieran resultar de fácil adquisición para el acusado, como aquí acontece', criterio procesal compartido por la jurisprudencia del TS ( SSTS 811/2012, 379/2012 y 679/2013, por todas) y por la doctrina constitucional ( SSTC 220/1998, 155/2002, 135/2003 y 300/2005). En definitiva se extrae de ello la conclusión de que si bien el silencio o la inactividad acreditativa del acusado para justificar la tesis exculpatoria, no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, que es lo que sucede en el supuesto que se analiza, el tribunal podrá valorar la actitud de aquél, tal y como en extenso analiza la reciente STS 618/2021, de 7.7. de la que destacaremos, por su relación con la argumentación esgrimida por el recurrente, el siguiente párrafo: 'Partiendo de una sólida red de indicios, el silencio del acusado o sus explicaciones inconcretas o huérfanas de racionalidad, permiten descartar cualquier alternativa diferente a la que infiere cualquier analista, por muy mermada o limitada que sea su capacidad deductiva. No hay, en esa forma de valorar la prueba, nada contradictorio ni con la presunción de inocencia ni con el derecho a no declarar contra sí mismos......'.-

QUINTO.-Plantea el recurrente como siguiente motivo, nuevamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ahora en relación con la afirmada ruptura de la cadena de custodia, ruptura que le lleva a cuestionar, de un lado, la misma existencia del elemento objetivo del delito y, de otro y en cualquier caso, la aplicabilidad de la circunstancia de agravación específica del art. 369.1.5º CP. Asegura el recurrente que la actuación de los agentes de la Guardia Civil se realizó en ausencia de cualquier tipo de autorización judicial que la avalara, que se llevó a cabo en ausencia del investigado, que no fueron seguidas las prescripciones establecidas en la Guía Práctica de Actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que el pesaje realizado por aquellos fue irregular, que existe una flagrante e insalvable contradicción en las fechas que se hicieron constar en el atestado y, en fin, que no aparecen identificados en las actuaciones los distintos sujetos que en cada momento procedieron a la incautación y traslados de la sustancia, sustancia por lo demás que no resultaba ser homogénea y que sin embargo recibió un tratamiento indiferenciado por parte de los agentes primero y de los peritos analistas más tarde.-

Frente al nuevamente prolijo relato que realiza el recurrente en relación con la falta de atención por parte de la fuerza actuante de las pautas de actuación, convendrá poner de manifiesto una vez más qué se entiende por la doctrina jurisprudencial como 'cadena de custodia'. Destacaremos aquí tan solo que, como señalaba la ya clásica STS 109/2011, de 22.3 ' la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa',y en segundo lugar que ' las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones, es la que ha sido efectivamente analizada. De modo que a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio de los análisis y sus posteriors resultados, debidamente documentados'.-Y también que, como dice la STS de 6/10/2014, ' la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico a fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y, en su caso, se destruye',siendo sobradamente conocido que debe exigirse una cumplida prueba de la manipulación de la cadena de custodia y no la mera posibilidad.-

Por otro lado, la más reciente STS 467/2021, de 1.6 nos pone de manifiesto que ' la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo. La LECr no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.'.-

Pues bien, se ocupa de dicha queja la sentencia de instancia afirmando que consta en el folio 41 el destino de la droga intervenida e inicio de la cadena de custodia; en realidad, consta que fueron los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM001 quienes procedieron a trasladar la sustancia hasta las dependencias del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 tras levantar la plantación en la tarde del día 3 de octubre de 2018 (f. 2); consta, de igual forma, que fueron dichos agentes quienes transportaron la sustancia para su pesaje en la mañana del día 4 hasta las dependencias de una mercantil sita en término municipal de DIRECCION001 (f. 17); consta que custodiada por los agentes de dicho Puesto, fue más tarde trasladada por el agente NUM000 hasta el depósito de la Guardia Civil de DIRECCION002; y consta, en efecto, que tras ser custodiada en DIRECCION002 hasta el día 8 de octubre, es con esta fecha cuando se procede por aquellos dos mismos agentes a su traslado hasta las dependencias de la Comandancia de Granada para que se proceda por parte de la UOPJ a la remisión protocolaria de muestras suficientes para su análisis y pesaje oficial por el laboratorio oficial en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga; consta, por fin, el agente que hizo entrega de las indicadas muestras en dicho organismo, muestras diferenciadas como diferenciado resultó el análisis y pesaje de las mismas al discriminar lo que se intervino como cogollos de marihuana con un 13,2% de THC y lo que eran hojas de la planta con un escaso 1,8%, constituyendo aquellos una parte del alijo cuyo peso ascendía a 53.205,9 gramos, cantidad en sí suficiente como para integrar el subtipo agravado y quedando de tal forma aclarada la diferencia existente entre las plantas halladas en el cultivo exterior, de gran frondosidad, de aquellas aún en desarrollo vegetativo halladas en el interior.-

Cuestionar en base a meras suposiciones y sospechas sin sustento más alguno toda la secuencia que aparece documentada por el hecho de que no consten los concretos agentes que custodiaron la sustancia en la localidad de DIRECCION002 o en el insistente argumento de que se desconoce cuándo se produjo la intervención de la sustancia, si el día 3 o el 4 de octubre, parecen resultar datos ciertamente intrascendentes como para hacer generar la duda acerca de la identidad de sustancia intervenida y sustancia analizada que, por contra a lo sostenido en el recurso parece incuestionable, no existiendo atisbo alguno de cualquier tipo de irregularidad que pudiera afectar a aquella 'mismidad' a que alude el recurso entre la sustancia intervenida y la efectivamente analizada y pesada, por lo que el motivo ha de verse de igual forma rechazado pese a la existencia, ciertamente, de una contradicción entre el momento en que se produjo la intervención, de manera indudable en la tarde del día 3 de octubre, el momento en que se procedió a 'levantar' las plantaciones, que de igual forma hubo necesariamente de ser en dicha tarde, y la fecha en que se procedió por los agentes a la práctica de la inspección ocular que, siendo en la mañana del día 4 de octubre, no cabe sino afirmar que incorpora las fotografías de aquellas plantaciones que hubieron de ser realizadas antes de su desmantelamiento en la tarde del día anterior. No otra interpretación resulta posible en relación con tan cuestionado dato que, por lo demás, en sí mismo no posee la trascendencia ni habría de alcanzar la consecuencia que el recurrente pretende obtener de dicha discordancia.-

SEXTO.-Cuestiona el recurrente a continuación la actuación llevada a cabo por los agentes intervinientes y proclama en definitiva la nulidad de cuanta prueba derive de dicha intervención ante lo que asegura constituyó una vulneración de la inviolabilidad domiciliaria al haberse procedido al registro de la nave de bloques sin autorización judicial para su entrada y registro. En realidad plantea tal motivo el recurrente de forma subsidiaria y, en cualquier caso, partiendo siempre de la premisa de que dicha nave no era titularidad de Candido ni poseía relación alguna con la misma. Pero, una vez descartado conforme a lo ya razonado tal extremo, esto es, afirmada la propiedad o, cuando menos, el uso y disponibilidad de la misma por parte del recurrente, pretender invalidar la actuación policial sobre aquella vulneración de un derecho fundamental no puede ser tildado sino de absurdo.-

En efecto, bastará con el examen del reportaje fotográfico obrante en las actuaciones de dicha nave para poder afirmar, sin el menor atisbo de duda, que la misma carece del concepto de domicilio del afectado por la diligencia policial, por amplitud que quisiéramos otorgarle a tal concepto.-

Parece evidente a todas luces que la Constitución y la Ley procesal limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituya un domicilio, lo que es tanto como excluir tal presupuesto de otros lugares o ámbitos tales como un local comercial, un vehículo, una nave industrial o ganadera, etc, salvo expresa previsión legal, que no es el caso. La STS 1219/2005, de 17.10, afirmaba que: ' el Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18.1 y 2 CE ) y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir con carácter general como domicilio cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente, pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 de la LECr cuando de una nave, oficina o local comercial hablemos pues carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 CE al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio, siendo particularmente explícita la STS 8.7.94 , al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios. Los reproches que el recurrente hace al registro efectuado es que se realizaron sin orden judicial, ni consentimiento del titular, no dándose la situación de delito flagrante. Sin embargo este registro no afectó al domicilio de un ciudadano sino que se llevó a cabo en una nave que no tenía tal consideración. Esta cuestión ha sido abordada por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial, que ha resuelto en sentido opuesto al que se sienta en el recurso. En cuanto a la primera, el TC ha señalado en la S. 22/84, de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende ,los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio y la que impone la garantía de privacidad......Lo que es vidente que no lo constituía el ocal de autos que era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regía para él la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 de la LECr , siendo válidos tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 de la LECr , tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala que sostiene que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales.'.-

Partiendo de doctrina tan conocida por reiterada, fácil es comprender la absoluta falta de razón que asiste al recurrente cuando, con cierto desorden conceptual y poniendo en boca del hermano del acusado algo que no consta dijera en momento alguno, afirma que aquellas 'dependencias' podían resultar en principio habitables y, en consecuencia, que la Guardia Civil debió haber interesado la preceptiva autorización judicial; nada más lejos de la realidad. La intervención de los agentes resultó ser la lógica y legalmente procedente sin que sea posible advertir atisbo de irregularidad alguna en este ámbito al proceder, por propia autoridad, a desmantelar una plantación interior de marihuana existente en una nave que era utilizada, exclusivamente, a tal efecto. El presente motivo, por lo dicho, de igual forma se rechaza.-

SÉPTIMO.-El error en la valoración de la prueba a que el recurrente alude como sexto motivo de su impugnación, en cuanto que contestado el mismo en los razonamientos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución, permite a la Sala remitirse de forma expresa a lo allí puesto de manifiesto. No existió error valorativo alguno, habiendo sido lógica y racionalmente valorada la prueba practicada en la causa por el Juez de lo Penal.-

OCTAVO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Parrilla, en nombre y representación de Candido,contra la sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION003 en su rollo nº 106/2020, de que este rollo de Sala nº 95/2021 trae causa, confirmamos la misma en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que frente a la presente resolución tan solo cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo establecido en el art. 792.4, en relación con el art. 847.1 b) de la LECr.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.