Sentencia Penal Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 121/2021 de 18 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 121/21

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE MALAGA

JUICIO DE DELITO LEVE Nº 123/20

S E N T E N C I A Nº. 302/2021

============================================

Presidente.-

D. JOSE GODINO IZQUIERDO.

En la ciudad de Málaga, a 18 de Junio de 2021.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia, constituida por un solo magistrado, el Iltmo. Sr. D. JOSE GODINO IZQUIERDO, los presentes autos de juicio por delito leve de usurpación, seguidos por el Juzgado de instrucción nº 9 de Málaga, con el nº 123/20 siendo parte el Ministerio Fiscal; como apelante Victoriano, con la asistencia de la letrada Dª Gloria Mª Sarría García San Miguel y como apelado el Ministerio Fiscal; y la entidad MACESA MÁLAGA CENTRO S.A. con la asistencia de la Letrada Dª Mercedes Rosas Campos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con fecha 29-4-21 cuyo antecedente de hechos probados y fallo es del siguiente tenor literal: 'Del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que desde fecha no determinada y al menos desde febrero de 2020 Victoriano, ha venido ocupando sin autorización debida de su legitimo propietario el inmueble sito en CALLE000 NUM. NUM000 DE MALAGA, titularidad de MALAGA CENTRO S.A'.; y 'Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor penalmente responsable de un delito leve de USURPACION, descrito y penado en el art. 245,2 del Código Penal, a la pena de noventa dias de multa a razón de 4 euros la cuota-multa , lo que hace un total de 360 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que desaloje el inmueble sito en CALLE000 NUM. NUM000 DE MALAGA yalas costas si las hubiere.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponía las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la libre absolución de si patrocinado y subsidiariamente que se minore la pena pecuniaria impuesta.

De dichos escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los se pedía la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales vigentes:

Se acepta el relato de hechos probados en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-De nuevo y detenido examen de las actuaciones es procedente la desestimación de los recursos estudiados y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos, basados en la libre apreciación del conjunto de la prueba obrante en autos, en virtud del principio de inmediación y de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que por el recurrente se aporte dato objetivo alguno que evidencie error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, o en la calificación jurídica empleada.

A)En efecto, frente a lo que se mantiene en el escrito del recurso, lo cierto es que el Juzgador de instancia, tras apreciar personal y directamente el conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral bajos los principios de inmediación contradicción y defensa, y en base a las amplias facultades que a tal efecto le confiere el mencionado precepto legal, ha llegado a la firme convicción de que el denunciado ahora recurrente Victoriano ha venido ocupando sin título alguno la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Málaga propiedad de Málaga Centro S.A. pese haber sido notificado de su situación irregular por parte de la Policía tras la denuncia impuesta por la propiedad basándose para ello en el testimonio del representante del perjudicado, así como en el reconocimiento de los hechos efectuado por parte del propio denunciado.

-El apartado 2 del art. 245 CP que es como califica el Ministerio Fiscal los hechos denunciados, introduce en nuestra legislación un nuevo tipo penal, antes desconocido, que quiere salir al paso del fenómeno sociológico de los 'OKUPAS' que afecta a la mayor parte de los países de Europa Occidental.

La acción que se incrimina es la ocupación de casas o edificios, es decir, tomar posesión de ellas, vivir en ellas, aprovechando su desocupación (en otro caso habría allanamiento de morada), pero sin contar con la autorización del dueño.

Lo que caracteriza esta modalidad de la usurpación es que la ocupación se produce sin enfrentamiento y, por tanto, sin vencer una eventual oposición a la ocupación mediante el empleo de violencia o intimidación.

La ocupación se realiza de manera clandestina o subrepticia. Eso es lo que significa 'sin contar con la autorización debida'. Por lo menos, será preciso haber realizado la ocupación sin la aprobación del titular.

-Es criterio unánime en la jurisprudencia que el Legislador de 1995 ha ampliado la intervención penal para alcanzar los supuestos previstos en el art. 245-2º, pero que, en todo caso, los principios de proporcionalidad, y ultima ratio que presiden la aplicación del Derecho Penal, que es la rama del derecho más coercitiva para el ciudadano, imponen que tal párrafo segundo quede relegado a los supuestos más graves de ocupación de inmuebles.

-Asimismo se exige que la ocupación se realice con cierta voluntad de permanencia y no debe quedar dentro del ámbito penal, por la escasa y nula significación de riesgo para la posesión, la entrada en una vivienda desocupada, por ejemplo, por resguardarse del frio o para pasar la noche.

Por lo que es cierto que el denunciado ha cometido el delito leve por el que viene acertadamente condenado, al tener pleno conocimiento de que había sido apercibido de que dejara la vivienda por parte de su propietario la entidad mercantil MACESA, lo que no hizo impidiendo con su conducta que la referida vivienda sea devuelta a su legítimo propietario.

SEGUNDO.- Según la STS 800/2014, de 12 de noviembre , 'la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles , del apartado 2 del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos : a) la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia; b) que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación -porque revista gravedad suficiente- , ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( art. 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea); c) que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión; d) que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse , bien después , lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa; e) que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ejeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

Y por lo que se refiere al concepto de debida autorización, la Sentencia de la AP Castellón Sección 2ª, de 23 de enero de 2001 razona que lo que excluiría la culpabilidad por error sería la creencia fundada de que tal autorización existía; o sea, para ocupar lícitamente un inmueble hay que contar con la 'autorización debida', exhibición positiva de la voluntad del propietario según el tenor del precepto, con lo que será ya delito consumado el ocupar un inmueble sin esperar a tal autorización o simplemente pensado que se habrá otorgado o que otorgará después, o esperando simplemente a marcharse cuando se oponga el dueño una vez que se entere (puesto que el mantenerse en contra de la voluntad de su dueño que también prevé el tipo, se refiere a supuestos en que inicialmente se autorizó la entrada u ocupación y después se deniega).

Hemos de partir del hecho objetivo de que el inmueble de referencia es propiedad de la entidad denunciante como resulta fehacientemente acreditado, habiéndose tomado posesión judicial del mismo y antes de que se realicen los pertinentes trabajos de adecuación, el denunciado sin solicitar, ni menos aún obtener la debida autorización del propietario tal y como exige el precepto penal, ocupa la misma.

De modo que acreditada tal circunstancia de adquisición de la posesión, no resulta exigible un requerimiento previo del propietario para que el intruso abandone el inmueble, pues no tiene autorización alguna para estar en el mismo. A mayor abundamiento y en todo caso, el denunciado tenía pleno conocimiento de su situación irregular, que además fue puesto de manifiesto al ser identificado como ocupante del inmueble por la Policía y al ser citado a juicio como denunciado por un delito de ocupación ilegal del mismo.

TERCERO.- Pues bien ante ese principio de prueba, entiende la jurisprudencia que el tipo delictivo aplicado no requiere como elemento objetivo el titulo de propiedad del denunciante, siendo suficiente la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad en el ejercicio de la acción pública.

Se acoge tal postura a la más amplia corriente doctrinal que considera la usurpación como un delito pluriofensivo que vulnera la protección del patrimonio inmobiliario, el orden público y la seguridad y certidumbre del tráfico jurídico en relación a los inmuebles de esta naturaleza. Entendiendo esta vertiente doctrinal que el sujeto pasivo es el titular del interés que protege el delito que puede ser tanto una persona física como jurídica.

CUARTO.- Se invoca por la defensa la eximente de estado de necesidad. Al respecto:

- Como se ha adelantado es criterio unánime en la jurisprudencia que el Legislador de 1995 ha ampliado la intervención penal para alcanzar los supuesto previstos en el art. 245-2°, pero que, en todo caso, los principios de proporcionalidad, y última ratio que presiden la aplicación del Derecho Penal, que es la rama del derecho más coercitiva para el ciudadano, imponen que tal párrafo segundo quede relegado a los supuestos más graves de ocupación de inmuebles. Es por ello como se acaba de decir que se exige que la ocupación se realice con cierta voluntad de permanencia y no debe quedar dentro del ámbito penal, por la escasa y nula significación de riesgo para la posesión, la entrada en una vivienda desocupada, por ejemplo, por resguardarse del frío o para pasar la noche.

Como vemos, se atenúa la pena para este tipo delictivo leve, en función de la menor entidad de la conducta enjuiciada, pero ello no quiere decir que deba apreciarse ninguna otra atenuación como la eximente o atenuante de estado de necesidad invocado, máxime cuando no se ha aportado prueba alguna sobre la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a las vías lícitas, como pueden ser ayudas a organismos públicos o asociaciones privadas, por lo que se incumpliría así uno de los requisitos establecidos para poder apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad invocada.

Como decimos, se atenúa la pena para este tipo delictivo leve, en función de la menor entidad de la conducta enjuiciada. Pero en modo alguno puede ser considerada como una actuación inocua, ni se puede obligar al legítimo propietario a acudir a la jurisdicción civil para recuperar lo que le ha sido despojado ilegalmente.

Y es que la jurisprudencia es muy restrictiva a la hora de admitir una circunstancia atenuante de estado de necesidad en estos tipos delictivos, tal y como reseña Mirapeix Lacasa a la hora de reflejar los factores tenidos en cuenta por los Tribunales.

- Así, en cuanto a la concurrencia de un mal inminente,en diversas sentencias se ha señalado que no se puede estimar la eximente completa o incompleta, por ejemplo, 'en una situación de angustia o estrechez económica' o también se dice que 'no es suficiente la mera situación de paro laboral', por no poderse considerar un mal grave real e inminente.

-No obstante, el motivo por el que los tribunales rechazan en mayor media la aplicación de la eximente estudiada es por no haberse agotado todos los medios menos lesivos, antes de la realización de la conducta típica.AsÍ, excluyen su aplicación: 1. Cuando el sujeto de la usurpación tiene arraigo en el país y pudiera haberse alojado en el domicilio de un pariente, sin entrar a valorar si el familiar en cuestión lo hubiera permitido; 2. Cuando no se han agotado todas las posibilidades en cuanto a la petición de ayudas, incluso con respecto a personas que tienen un carnet de solicitante de vivienda expedido por un organismo público, 3. Cuando se constata que el sujeto está efectuando ciertos pagos como las cuotas debidas de un préstamo. Parece que la jurisprudencia deduce de lo anterior la posibilidad de prescindir de esos pagos y destinar el dinero a un alquiler.

Otra de las razones de rechazo de la aplicación de la eximente, por parte de la jurisprudencia, es la 'insuficiencia probatoria'. Ante todo, cualquier alegación del acusado debe ser probada y de la falta de prueba se extraen conclusiones adversas, Asimismo, en esta misma línea, se realizan presunciones y generalizaciones en perjuicio de la aplicación de la eximente. En este sentido se presupone que una persona trabaja si está en edad laboral y no demuestra lo contrario'. En efecto, con relación a las causas de justificación se invierte la carga de la prueba, siendo el que la alega quien debe probar su concurrencia.

- Por último, existe una línea de nuestra jurisprudencia menor que justifica la no apreciación de la circunstancia de estado de necesidad en ninguno de sus grados, por no existir equilibrio ante el derecho fundamental a la propiedad privada y el derecho programático a una vivienda digna.

- En el presente caso, no puede apreciarse ninguna atenuación como la eximente o atenuante de estado de necesidad invocado, máxime cuando no se ha aportado prueba alguna sobre la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a las vías lícitas, como pueden ser ayudas de organismos públicos o asociaciones privadas, por lo que reiteramos se incumple así uno de los requisitos establecidos para poder apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad invocada.

No se puede ocupar la vivienda de otra persona, impidiendo al propietario alquilarla o disfrutarla o impidiendo la adjudicación de la vivienda protegida a quien legalmente le corresponda según dictamen del organismo competente, por muchas dificultades que los acusados tenga para encontrar vivienda. No son admisibles las vías de hecho.

QUINTO.- Y es que hemos de resaltar, una vez más que frente a la valoración objetiva e imparcial de la prueba practicada en las actuaciones, por parte del Juzgador de instancia, no puede prevalecer la interpretación subjetiva e interesada que de los hechos realiza el recurrente, olvidando, de un lado que la valoración de la prueba, como se ha dicho, corresponde al Juez de instancia, y en su caso a la Audiencia, apreciándola en conciencia ex vía art. 741LECrim. y en base a la atribución a los órganos jurisdiccionales de la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tal y como previene el art. 117.3 de la Constitución.

De otro lado, olvida también el recurrente la reciente pero ya consolidada doctrina jurisprudencial de nuestros Altos Tribunales que en base al principio de inmediación atribuye al Juzgador de instancia la valoración de la prueba que percibe directa, inmediata y personalmente, a diferencia del Tribunal de apelación que no goza de esa percepción directa. Por lo que podría afirmarse que debe este último mantener la valoración realizada por el Juez de instancia y plasmada en su relato fáctico judicial, salvo que aprecie manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que quede desvirtuado en la alzada por la práctica de nuevas pruebas realizadas en segunda instancia. Circunstancias estas excepcionales que no concurren en el presente caso.

Y en el presente caso, no puede sostenerse que el razonamiento del juzgador de instancia no haya sido respetuoso con las reglas del razonamiento humano, ajeno a cualquier clase de arbitrariedad y convenientemente razonado, al deducir que los denunciados intervinieron en los hechos en la forma reflejada en el relato fáctico judicial impugnado, es decir mediante la ocupación si título alguno del inmueble de referencia, contra la voluntad de su legítimo propietario.

SEXTO.- Invoca asimismo el recurrente en su defensa el Principio Constitucional de Presunción de inocencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucionaltiene establecido que:

a) La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum'que puede desvirtuarse con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales que pueda entenderse de cargo y de que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, correspondiendo al Tribunal Constitucional, en caso de recurso, estimar la existencia de dicho presupuesto.

b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de tal.

c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de Constitución, derechos que se traducen, en la legalidad vigente, en los principio de oralidad, inmediación y contradicción, que rigen en el proceso penal, reflejados, entre otros, en el art. 741L.E.Cr. Y,

d) El Tribunal ha declarado también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por su parte, entiende la doctrina que para que una sentencia pueda ser de signo condenatorio y, en consecuencia, destruir el principio de presunción de inocencia, es preciso que:

-- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa ( S.T.C. 70/1985, de 31 de mayo).

- La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del Tribunal Sentenciador. Tal y como afirma el Tribunal constitucional:

'las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio, luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él'

(Sa. T.C. de 28 de julio de 1981). Dicha regla general, sólo puede tener como excepción la 'prueba preconstituida' (Sa.T.C. 80/1986, de 17 de junio). Para que haya sido intervenida por una Autoridad independiente y órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con escrupuloso respeto al derecho de defensa, y no pueda ser reproducida en el juicio oral.

- No constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial, art. 297LECr. y Sa.T.C. 31/1981, de 28 de julio).

-- El Tribunal no puede fundamentar su Sentencia en la 'prueba prohibida': una actividad jurisdiccional como lo es la probatoria no puede practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales ( art. 10.1 CE. y Sa.T.C. 114/1984, de 28 de noviembre), y,

- Obligación del Tribunal de razonar la prueba ( art. 120.3 CE. y Sa.T.C. 174/1985, de 17 de diciembre).

Con arreglo al artículo 11-1 de la Declaración Universal de los derechos humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14-2 del Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos y, con modulación intrascendente por el artículo 6-2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del delito y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora.

Pero la interpretación que de estos preceptos realizan nuestros altos Tribunales es que deberá prevalecer el principio constitucional de presunción de inocencia cuando nos encontremos ante un absoluto vacío probatorio de cargo, procediendo, en consecuencia e ineludiblemente, la libre absolución del acusado; pero que basta con que exista un 'mínimum' de prueba, legalmente obtenido, para que pueda esta ser valorada por el Juzgador en la forma prevenida en el artículo 741 de la LECri

En el presente caso, observamos como ya se ha analizado suficientemente, que obra en las actuaciones prueba de cargo legalmente obtenida más que suficiente para ser valorada por los Tribunales conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para desvirtuar el invocado principio constitucional de presunción de inocencia, para descartar cualquier duda racional sobre lo realmente acontecido que no es otra cosa que lo consignado en el relato fáctico de la resolución recurrida, y para fundamentar la sentencia condenatoria dictada.

SÉPTIMO.-En cuanto a la minoración de la cuantía diaria, de la pena impuesta sabido es que el nuevo sistema de de multas-día introducido por el Código Penal de 1995, se caracteriza por tener en cuenta dos módulos o factores, a saber: el número de cuotas a imponer, que se basa exclusivamente en la gravedad del delito o delito leve que se sanciona; y el importe de cada una de esas cuotas que se determinará por el Juzgador atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas y demás circunstancias personales del mismo.

Y en el presente caso, es visto que el número de cuotas fijado resulta ajustado a derecho al estar dentro del marco legal y proporcionada a la gravedad de la infracción penal enjuiciada, habiendo sido impuesto en el mínimo de 90 días (la pena tipo es de 3 a 6 meses).

En cuanto a la cuantía de dichas cuotas, lo cierto es que la Sala carece de elementos de juicio suficientes y distintos de los tenidos en cuenta por parte del juzgador de instancia para su fijación, por lo que opta por mantener su prudente criterio, máxime cuando ha sido fijado en cuantía de 4 euros que se aproxima bastante al mínimo legal de 2 euros, que conforme a reiterada jurisprudencia queda reservado para los supuestos claros y evidentes de absoluta indigencia, que en modo alguno ha quedado acreditado en estas actuaciones.

Así establece la STS de 21-7-2005 que ' ... la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto éste debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios, en los que no concurren estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo (v. SSTS de 12 de febrero de 2001, 3 de junio 2002, 64141 y 7 de noviembre de 2002, entre otras) ; pues, en todo caso , no puede olvidarse el carácter aflictivo inherente a toda pena, que podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida...' , o la más reciente del TS de 28-4-2009 ' ... Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a 6 euros...' como ha ocurrido el presente caso.

OCTAVO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación estudiado, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano contra la sentencia de fecha 29 de Abril de 2021 dictada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, en los autos de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su Procedencia,

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública el día de la fecha, de lo que doy fe.