Sentencia Penal Nº 303/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 45/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 45/06

SUMARIO: 9/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.:

Ilmos. Sres.:

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de marzo de dos mil siete.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 22 de marzo de 2007 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo 45/06, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de El Prat de Llobregat, por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño y notoria importancia, contra Matías , mayor de edad, hijo de Juan José y de Esperanza, con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - DIRECCION000 de Montcada i Reixac, en Barcelona; sin antecedentes penales; representado por el procurador Noel Mas-Bagà Munné, y defendido por el letrado Javier Balañà Azón. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora al procesado Matías , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 11 años de prisión, multa, accesorias legales y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la defensa del procesado en igual trámite solicitó la absolución de Matías .

TERCERO.- Practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado los trámites legales.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18 de julio de 2006, el día 16 de julio de 2006, sobre las 08,40 horas, llegó al aeropuerto de El Prat en el vuelo NUM002 de la compañía Air Madrid procedente de Buenos Aires (Argentina), con escala en Gran Canaria, y fue requerido por agentes de la Guardia Civil en la aduana de la Termina A (Llegadas Internaciones) para que sometiera su equipaje a un control aduanero, una maleta de color negro, marca TANGO, reconocida como de su propiedad, en la que se encontró, además de efectos personales, tres juegos de sábanas que contenían tres bolsas de plástico de color beige en las que realizó un punzonado, saliendo del interior un polvo blanco que, sometido al reactivo Drogatest, dio positivo a la droga cocaína.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso bruto de 4781 gramos y un peso neto de 4721,400 gramos, y debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza en base del 88,6 por ciento, sustancia que Matías iba a destinar a ser transmitida a terceros a título lucrativo, que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 157.517 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , cometido por el procesado Matías en su modalidad de notoria importancia; la convicción del Tribunal se fundamenta en la declaración de este, si bien no con la incidencia que él pretende, en la manifestación del agente de la Guardia Civil que observó su conducta en el lugar destinado a la recogida de equipajes, del funcionario de aduanas y los dictámenes periciales sobre la cantidad y composición de la droga. Sabemos que el delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia destinada al tráfico que es el caso presente en que no existe acto de venta probado, requiere dos requisitos: el primero llamado objetivo se refiere a la droga poseída, acreditado en el caso de autos por la aprehensión de las sustancias referidas en el apartado de hechos probados, y el informe pericial obrante a los folios 61 y siguientes donde constan los remitidos por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las sustancias intervenidas. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril - de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, la cocaína, tiene la condición de sustancia estupefaciente prohibida conforme a la lista I de dicho Convenio, estando acreditada la naturaleza exacta y cuantía de las sustancias incautadas por las pruebas periciales practicadas y ratificadas en el plenario. Son conocidas las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, lo que ha llevado al Tribunal Supremo de forma unánime a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal y artículo 369.1.6ª .

SEGUNDO.- El segundo requisito está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico, y más precisamente, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud junto con un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas. En nuestro caso, está constituido por el ánimo de destinar la sustancia poseída al tráfico colaborando en su transporte e introducción en territorio nacional, lo que está probado porque el propio procesado manifestó en el Juzgado de Instrucción (folio 38) que imaginaba que en las sábanas traía droga, pero seguro no lo sabía, que tenía que esperar aquí una llamada y no tiene ningún dato de las personas que le entregaron las sábanas, sin que le hayan amenazado; en la vista solo reconoció que se le pasó por la cabeza en el avión que podía haber droga en las sábanas. Sin embargo, la declaración del agente de la Guardia Civil encargado de vigilar sin uniforme la recogida de las maletas en la terminal de llegadas internacionales determina la clara convicción del Tribunal en el sentido que Matías sabía qué estaba haciendo; ello lo acredita que mantenía una actitud vigilante hacia el puesto de control último de salida de equipajes y se encontraba nervioso. En fin, si a ello unimos la importante cantidad de droga intervenida, no podemos sino concluir la culpabilidad del procesado desde el momento en que aceptó el encargo de transporte y pudo comprobar el elevado peso de unos juegos de sábana que en su interior contenían más de cuatro kilos de cocaína, lo que determina el cumplimiento del tipo y además en cantidad de notoria importancia, de manera que es de aplicación el artículo 369.1.6 del Código Penal .

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.1 del Código Penal , Matías , por las razones expuestas en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, quien era plenamente consciente de su acción dada su salud mental de acuerdo a la prueba pericial practicada en el juicio, por lo que el Tribunal considera adecuado imponer a Matías la pena mínima prevista en el precepto, es decir, 9 años y 1 día de prisión y la multa proporcional próxima al doble del valor de la droga incautada, ya que no concurre elemento o factor alguno que justifique una pena superior.

QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al procesado las costas del juicio. Procede igualmente decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente, y demás instrumentos del delito de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

1.- CONDENAMOS A Matías como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros y al pago de las costas procesales.

2.- ACORDAMOS que se dé el destino legal a los efectos e instrumentos del delito, el comiso del dinero intervenido, la destrucción de la sustancia incautada y que, en su caso, se abone al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.