Sentencia Penal Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 28/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 303/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BERJA

D. PREVIAS : 1030/2007

P. ABREV : 76/2009

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 28/2010

En la ciudad de Almería, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja, seguida por delitos de Estafa y Apropiación Indebida contra los acusados Dª Esther , nacida en Premiá de Mar (Barcelona), el día 05 de diciembre de 1961, hija de Juan e Isabel, provista de DNI NUM000 , sin antecedentes penales, parcialmente solvente; representada por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendida por el Letrado D. José Ramón Cantalejo Testa; contra D. Gervasio , nacido Dalías el día, hijo de Francisco y Mercede, provisto de DNI NUM001 , sin antecedentes penales, parcialmente solvente; representado por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendido por el Letrado D. José Ramón Cantalejo Testa. Actúa como acusación particular D. Rafael , representado por la Procuradora Dª María del Mar Domínguez Laso y defendido por la Letrada Dª Mercedes Rueda Jiménez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2011a las 10:00 horas, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó su escrito provisional de acusación en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250 párrafo 6 º y 7º, y artículo 74 del Código Penal , y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más multa de nueve meses a razón de doce euros diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo los acusados indemnizarán en la cantidad de 216.000 euros por la apropiación del dinero, y lo reintegrarán al patrimonio de Dª Amparo .

CUARTO.- La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1 , 4 , 5 y 6 del Código Penal , en concurso con el delito continuado del artículo 252 y 74 del Código Penal y con el delito de apropiación indebida, y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 10 euros diarios.

La acusación particular alegó alternativamente y de forma subsidiaria que Dª Esther fuera condenada por delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1,4,5 y 6, a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de 10 euros diarios; y que el acusado D. Gervasio fuera condenado a la misma pena por delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 74 del Código Penal .

Asimismo, alternativamente y de forma subsidiaria, alegó que cada uno de los acusados fueran condenados por delito continuado de apropiación indebida a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de 10 euros diarios.

QUINTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados y, alternativamente que se aprecien las atenuantes de error del artículo 14.3 del Código Penal , reconocimiento de los hechos del artículo 21.4º del Código Penal , reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

Hechos

UNICO.- Desde fecha 13 de Octubre de 2004, los acusados Esther y Gervasio , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, acordaron traerse a la tía de la primera, Amparo , de avanzada edad, que residía en Premia del Mar, Barcelona, habiendo fallecido el marido de la citada unos días antes y sin tener descendencia, a la localidad de Dalias, partido judicial de Berja, y actuando como guardadores de hecho dispusieron de todos los bienes que poseía la referida Amparo , en un primer momento para atender a las necesidades derivadas de su cuidado y atención. Posteriormente, guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito e incrementar su patrimonio, aprovechando que su tía Amparo firmó un poder notarial de fecha 20-10-04, para poder realizar todo tipo de actuaciones en su nombre, llevaron a cabo la siguientes conductas:

En fecha 09-05-2005, se canceló automáticamente por vencimiento una imposición a plazo que tenía Amparo por la cantidad de 113.238 euros en Caixa DŽEstabils Lajetana. En dicha entidad también en fecha 05-08-05, se canceló automáticamente un fondo de inversión por orden de la acusada Esther cuyo importe ascendía a la cantidad de 123.575,42 euros.

En fecha 18-05-2005 Amparo ordenó una trasnferencia de 117.000 euros a la entidad Caja Mar de Almería a la cuenta NUM002 , de la que son titulares Amparo y la acusada Esther . De esta cuenta en fecha 08-08-05, fueron transferidos 95.000 euros a la cuenta de Caja Mar número NUM003 . Y en la fecha 19-08-05 Amparo ordenó otra transferencia de 121.000 euros a la Caja Mar de Almería al mismo número de cuenta citado con anterioridad, de la cual son titulares Amparo y la acusada Esther . Por lo que a fecha 08-08-05 el montante total de la citada cuenta ascendía a 216.000 euros, habiendo sacado distintas cantidades de esta cuenta, de las cuales los acusados han realizado todo tipo de operaciones tales como adquirir un vehículo Renault Megane, así como comprar dos fincas rústicas; todo ello para su lucro y en detrimento del resto de familiares, llegando incluso en fecha 09-03-06 a ser el saldo de la cuenta de cero.

SEGUNDO.- Por un hermano de Amparo , Rafael , se presentó demanda de incapacidad de la citada, que se admitió a trámite en fecha 19-09-05, habiendo recaído Sentencia en primera instancia en fecha 17-04-08 en la cual se declara a Amparo incapaz, designando tutora a la acusada Esther , habiendo sido apelada dicha sentencia, ha recaído resolución al respecto, siendo ésta confirmatoria de la primera. La referida Amparo se encuentra bien atendida en el domicilio de su sobrina y su marido, disfrutando de las reformas de la vivienda que le permiten su deambulación en silla de ruedas, ascendiendo el importe de las obras en la vivienda a la cantidad de 25.640 euros.

No ha quedado debidamente probado que cuando la citada Amparo otorgó amplio poder de gestión y administración a favor de su sobrina, la acusada Esther , aquélla careciese de capacidad legal para otorgarlo por causa de la demencial senil que ha venido padeciendo desde al año 2001, con diversa intensidad y evolución a lo largo del tiempo, ni que se hubiesen aprovechado de dicha circunstancia los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal . La jurisprudencia de la Sala II del T.S. ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión del delito de apropiación indebida, a parte de los tres que recogía el art. 535, hoy día 252 del C.P.1995 , concretamente el mandato, la aparecía, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la formula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación

Así se deduce de la prueba practicada, que ha acreditado que la mayor parte del dinero que se hallaba depositado en las cuentas que figuraban a nombre de Dª Amparo y de la acusada, ambos como cotitulares, era de la exclusiva propiedad de aquella, resultando que Esther aparecía como titular de la cuenta por expreso deseo de Dª Amparo a fin de que pudiera disponer de los fondos necesarios para las atenciones de aquella, evitando que aquella tuviera que realizar por sí mismo gestiones de administración en consideración a su edad avanzada. Sin embargo, la acusada, ante el temor de que los sobrinos de aquella pudieran conseguir que todo o parte de las cantidades depositadas en las mencionadas cuentas, y que la acusada creía merecer, tras un tiempo de cuidados , resolvió, con el fin de evitarlo y de acuerdo con su marido, sacar las cantidades más importantes de los fondos que destinó a varios gastos, entre ellos la compra de un coche y la compra de unas fincas rústicas a nombre de ella y su esposo, además de tener unas cuentas bancarias con elevado saldo. De esta manera, l acusada, quien figuraba como titular de las cuentas a los solos efectos de gestionarlas en beneficio de la anciana, hizo propios, incorporó a su exclusivo patrimonio, los mencionados fondos, haciendo un uso indebido del poder que no le confería la facultad de hacer suyos los bienes de la poderdantes sino solo administrarlos, como lo acredita que la referida Amparo declarase al Juzgado en el proceso de incapacitación, que estaba bien con su sobrina y que ésta le llevaba las cuentas, pues " le controla su dinero"( folio 344.

Sin embargo no podemos apreciar esta apropiación respecto de las pequeñas cantidades que fueron extraídas desde un principio de las cuentas referidas y que se corresponden con los gastos ordinarios derivados del cuidado de una persona de este estado de salud físico y mental, y los derivados de la gestión de sus bienes, respecto de los que tiene derecho la cuidadora, sin que se pueda hacer extensivo este argumento a las cantidades de 121.000 y 117.000 euros, que exceden de cualquier gasto ordinario o extraordinario para el cuidado de la anciana, salvo lo que luego se dirá sobre la vivienda en donde reside.

Se trata de al menos dos episodios o hechos nucleares básicos, homogéneos, sobre los que existe una unidad de propósito, infringen mismo bien jurídico, que constituyen un delito continuado , pues como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de fecha de 20-11-07 ,..."el delito continuado no aparece definido como una "suma de delitos", sino de "acciones u omisiones" o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP , por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva...".

Debemos aplicar, de acuerdo con lo interesado por las acusaciones, el subtipo agravado previsto en el número 6º del artículo 250 del Código Penal , teniendo en consideración que la cantidad apropiada se eleva a la cifra de más de 190.000 euros (la jurisprudencia viene estableciendo el límite a partir del cual se considera el delito como de especial gravedad en torno a los 36.000 euros; por todas, STS 188/2.002, de 8 de febrero ) y teniendo, además, en cuenta que ése era el dinero total de la que disponía Dª Amparo , con lo que quedaba el mismo en una muy vulnerable situación económica.

No procede, en cambio, aplicar el subtipo agravado que invoca la acusación particular, contenido en el número 7 del artículo 250 (abuso de relaciones personales), por cuanto al hallarnos en el marco de un delito de apropiación indebida y su aplicación queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida ( SSTS de fechas 5 de abril de 2.002 y 6 de octubre de 2.006 ). Sin embargo, este Tribunal entiende que en la realización del hecho típico no puede advertirse ese "plus" de quebranto de confianza que requiere el subtipo agravado, toda vez que el apoderamiento se realizó sobre la base de la cotitularidad de la cuenta bancaria a la que acudió Dª Amparo con el propósito de facilitarse las gestiones con la entidad financiera, sin que pueda concluirse que la acusada aprovechó aquella especial confianza generada por causa de su dedicación a cuidar a su tía.

No procede apreciar el delito de estafa pues aunque la prueba practicada en el acto de juicio y de lo igualmente puesto de manifiesto en las presentes actuaciones se puede deducir, en la conducta desplegada un claro elemento intencional, ánimo de lucro, con perjuicio patrimonial para la víctima directa o más inmediata, su tía, e incluso, indirectamente, para quienes resultaran ser sus herederos, sin embargo no se aprecia un engaño necesario para diferenciar la apropiación indebida del otro delito, como lo evidencia que el poder notarial que le otorgó la tía a la sobrina no consta se hiciese con sus facultades mermadas por causa de la demencia senil, que con fluctuaciones ha afectado a la capacidad de obrar de la referida tía de la acusada. Aun cuando la estafa coincide con la apropiación indebida en el resultado - STS 10-10-1996 -, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, en la estafa resulta indispensable el engaño para configurar el tipo penal; mientras que en la apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y, de existir, aparece como subsiguiente a la entrega ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiante por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de devolverla. Y ello, es lo que sucede en el caso, el poder se otorga libre y legítimamente por la tía de la acusada pero el mandatario hace uso del mismo de forma que convierte esa inicial administración en conductas apropiatorias, carentes de causa, generando un notable perjuicio a tercero y un beneficio para él. Sobre la ausencia de una estafa en casos de otorgamiento de poderes por personas que se suponen tienen una posible disminución de su capacidad volitiva, señalaremos la sentencia del T. Supremo de 8-6-2009 .

Está acreditado que la acusada y su marido han dispuesto para sí y en su propio beneficio de las cantidades distraídas a Dª Amparo , quien, con seguridad no habría dispuesto de esa forma por su libre y entera voluntad. La concurrencia de su dolo, ánimo de lucro, se refuerza aún más en el caso presente si se advierte que la acusada realiza en un corto espacio de tiempo hasta dos acciones de muy similar desarrollo guiadas con un mismo propósito o finalidad, procediendo luego, en concierto con su marido a gastar el dinero en diversas compras que no constan debidamente fueran en beneficio de la dueña del dinero, salvo las reformas de la vivienda.

SEGUNDO.- La acusada, Esther es autora criminalmente responsable como autora del referido delito, conforme al artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente los hechos que se describen en el relato de los probados, manteniendo en todo momento el dominio funcional sobre los mismos. En cuanto a su marido, Gervasio , el examen de la documentación obrante en las diligencias previas acredita que no fue un mero sujeto pasivo sino que su cooperación resultó necesario para terminar diluyendo el patrimonio de Dª. Amparo , teniendo cuentas bancarias con altas cantidades de dinero y figurando como titular de las fincas rústicas, habiendo declarado en el Juzgado de Instrucción, que si conocía las operaciones de su mujer pues se las consultaba ( folio 191. En efecto, Esther realizó de forma personal en la entidad financiera las operaciones encaminadas a lograr que el numerario que existía en las cuentas de las que acusada y denunciante eran cotitulares se transfirieran, primero a una cuenta de la acusada y finalmente se extrajera el dinero y se gastase por ella y su marido; hechos éstos plenamente acreditados a través de la documental obrante en autos y la declaración de los acusados, no pudiendo el marido ser ajeno a todas esta operaciones realizadas en el ámbito matrimonial. Por tanto ambos son autores criminalmente responsables conforme al art. 28 del C. Penal .

TERCERO.- No concurre en el comportamiento de los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se alegaron por la defensa, en primer lugar, no se acreditó un error de prohibición puesto que no puede ampararse el mismo en el supuesto derecho de cobro de los cuidados de la tía, habida cuenta del monto de las cantidades de las que se apoderaron; ni una atenuante por confesión de los hechos, porque los acusados se limitaron a explicar, en su defensa, los gastos realizados. Tampoco podemos apreciar la atenuante de reparación del perjuicio, ya que la donación del usufructo poco hace variar la situación de desapoderamiento de la anciana. Así mismo, no podemos apreciar unas dilaciones del proceso dignas de resultar eficaces a efectos de apreciar la atenuante invocada pues en el proceso se tuvo que investigar la situación patrimonial de una persona y sus cuentas bancarias, además del destino del dinero, lo que resultó complejo y justifica el tiempo que duró aquél.

Corresponde imponer a los acusados la pena de entre seis meses y seis años por la apropiación indebida, pero al ser continuado la pena se eleva hasta la mitad superior, es decir tres años y tres meses de prisión y multa de seis meses, pero el art. 74.2 precisa que si se tratase de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Así, en aplicación de lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , la pena imponible se determinará en concreto con la que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Este Tribunal ha resuelto imponer la pena privativa de libertad y la de multa en su extensión inferior, tomando en cuenta, por una parte, que los acusados actuaron con el propósito de así garantizarse la herencia a la que creían tener derecho tras mas de un año de cuidados y los que preveían emplear, habiendo sido la acusada Esther quien regularmente y durante años se ha ocupado de Dª Amparo , y en cierta medida su esposo, sin que conste fuese mal atendida a la vista del resultado del proceso de incapacitación, las manifestaciones que allí constan, del reconocimiento médico forense y de las pruebas periciales practicadas en el acto del juicio, que evidencian que Dª Amparo está bien atendida, aunque se han quedado su patrimonio sus cuidadores .

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa que se impone se fija en la cantidad de seis euros diarios, en atención a las circunstancias económicas de los acusados, conforme establece el artículo 50.5 del Código Penal , teniendo en consideración que los acusados, conforme se ha acreditado en el acto del juicio, dispone de cuentas bancarias y créditos, lo que evidencia que ostenta una cierta capacidad económica que la permitirá razonablemente hacer frente a la multa que se le impone y que deberá abonarse de forma mensual.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código penal , corresponde imponer a la acusada la obligación de indemnizar a Dª. Amparo en la cantidad de 216.000 euros, pero al constar acreditado documentalmente que se hicieron obras de mejora de la vivienda por importe de 25.640 euros, para suprimir escalones y acondicionar la vivienda para un minusválido, incluido el cuarto de baño, de los que se beneficia y aprovecha la anciana, procede reducir de dicho montante indemnizatorio el importe de dicha obra, por lo que la cantidad restante será 190.360 euros, cantidad incrementada con el interés legal del dinero.

QUINTO.- Se imponen a la condenada las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo prevenido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Esther y a Gervasio , como autores de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente ambos deberán indemnizar a Dª. Amparo en la cantidad de ciento noventa mil trescientos sesenta euros, cantidad incrementada con el interés legal del dinero, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las generadas por la Acusación particular.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que tienen, los autos de solvencia parcial remitidos por el Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.