Sentencia Penal Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 38/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 38/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 350/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 303/11

En la Villa de Madrid, tres de marzo de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Gómez Rodríguez en nombre y representación de don Leon , contra la sentencia nº 354/09 dictada con fecha trece de octubre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 350/08 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid ; intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha trece de octubre de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 350/08, del Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Es probado, y así expresamente se declara, que el acusado Leon , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, como pago de una deuda que tenía con Obdulio por importe de 203.863 euros, firmó unos cheques, en Octubre de 2002, con vencimientos el 20 y 30 de Abril de 2003. Al resultar dichos cheques impagados, Obdulio interpuso demanda de juicio cambiario n° 732/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N° 49 de Madrid, con ampliación de la demanda en fecha 20.10.2003 . El acusado, con el fin de eludir las obligaciones contraídas con el acreedor, en fraude de los derechos del mismo, otorgó escritura pública del día 25-03-2003, ante el Notario de Madrid Don Luis Mario Carrera, donando a favor de sus hijos la parte que le correspondía por herencia y que ascendía al cincuenta por ciento del piso sito en Madrid, CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 , sin que haya sido demostrado que los hijos tuvieran esa intención defraudatoria. Con ese interés, intentando crearse una situación de insolvencia, en fecha 24 de Enero de 2004, habiéndosele notificado el embargo preventivo de sus bienes el 4-12-2003 en el centro penitenciario en que se encontraba ingresado, vendió un inmueble sito en San Lorenzo de El Escorial del que era titular, al 50 por ciento a Vanesa y su esposo, que desconocían las deudas anteriores del acusado. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Leon , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, siendo declaradas nulas la compraventa de fecha 24-01-2004,sobre la parte que el acusado tenía del bien inmueble de San Lorenzo de El Escorial, finca n° NUM002 , inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 inscripción sexta, del Registro de la Propiedad n° 2 de San Lorenzo de El Escorial a salvo de terceros de buena fe, y la donación de fecha 25-03-2004, a sus hijos sobre la parte del piso sito en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 de Madrid, a salvo de terceros de buena fe, de forma que en su caso, habrá de ser indemnizado Obdulio en el resto de la cantidad debida, a liquidar en ejecución de sentencia, descontando 20.000 euros, con imposición de costas al acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María del Mar Gómez Rodríguez en nombre y representación procesal de don Leon .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se asumen ni se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

Como consecuencia de determinadas relaciones empresariales -surgidas al hilo de la entrega de determinada cantidad de dinero para la compra de ciertos productos financieros (que, en principio, habrían de ser determinados depósitos de la reserva federal de Estados Unidos)- en una época no determinada pero que podría situarse entre octubre de 2002 y febrero de 2003, Leon firmó en favor de Obdulio una serie de cheques:

uno por valor de 14.785,00 €, con vencimiento a 30 de abril de 2003.

otro por valor de 105.177 €, con vencimiento a 20 de octubre de 2003.

otro por valor de 45.076 €, con vencimiento el mismo día que se está mencionando, 20 de octubre de 2003.

otro por valor de 38.825 €. con vencimiento a 30 de octubre de 2003.

Todos los cheques a que se ha hecho mención fueron librados contra la cuenta corriente del Banco Santander Central Hispano NUM006 .

Así las cosas, el día 23 de marzo del 2003- a siete días del vencimiento del primero de los efectos reseñados- Leon y su entonces cónyuge, María Luisa , acordaron liquidar la sociedad de gananciales que regulaba el régimen económico de su matrimonio, cosa que hicieron en virtud de escritura pública de 25 de marzo de 2003, adjudicándosele a ella el bien inmueble correspondiente a la valoración del activo de dicha sociedad consistente el mismo en determinada participación indivisa de determinada cuota de los cuartos trasteros de la finca, valorado en 1940 €.

Ese mismo día y en virtud de escritura pública -con el número de protocolo inmediatamente posterior al de la escritura pública de liquidación del régimen matrimonial que se acaba de mencionar- Leon , con el fin de desatender las obligaciones que le correspondían como deudor, donó a sus dos hijos menores- que intervinieron representados en tal acto por su madre, María Luisa - el 50% de la propiedad que le correspondía del piso sito en el NUM000 NUM001 . de la CALLE000 de esta villa de Madrid, valorado en la cifra de 60.347 €.

Como consecuencia del impago del primer cheque, el día 4 de junio de 2003 el despacho del Abogado de Obdulio confeccionó demanda de juicio cambiario en reclamación de dicha cantidad -la, hasta en ese momento vencida, de 14.785 € -.

Presentada la demanda, se incoó por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Madrid el procedimiento de Juicio Cambiario que fue registrado con el nº 732/2003 .

Como consecuencia del impago de los tres últimos cheques, el día 2 de noviembre de 2003 se confeccionó ampliación de demanda por las cantidades pendientes -189.078 €-.

En esa situación, el día 14 de noviembre de 2003 Leon otorgó poder general en favor de su hermano Luis Miguel .

El día 17 de noviembre de 2003 se dictó auto de ampliación de la demanda inicial por las cantidades recientemente vencidas de tal modo que el día 4 de diciembre de 2003 se efectuó -en el Centro Penitenciario de Soto del Real, lugar donde en ese momento se encontraba Leon - requerimiento de pago y embargo preventivo afirmando Leon carecer de bienes, cosa que no se correspondía exactamente a la realidad porque era propietario del 25%, como nudo propietario, de determinado bien, el piso sito en la c/ DIRECCION000 NUM007 de la Urbanización las Chaparras, de Collado Mediano, que fue objeto de compraventa en virtud de escritura pública del 29 de enero de 2004 en la que intervino Luis Miguel -en la representación de Leon y de su padre, para lo que contaba con un poder anterior, de 15 de julio de 2002- como vendedor trasmitiendo la finca a Vanesa e Ángel .

Cuando el acreedor cambiario fue a hacer efectiva la anotación preventiva de embargo sobre tal bien, el día de 2 de diciembre de 2004, se encontró con la situación descrita.

No obstante, Leon ha satisfecho a Obdulio la cifra de 20.000 € como compensación del perjuicio ocasionado.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez, en la representación procesal que ostenta de Leon , contra la sentencia de 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 354/2009 , que condenó a Leon como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena disponiendo, además, la nulidad de la compraventa del 24 de enero de 2004 sobre la parte que Leon tenía sobre la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Lorenzo del Escorial, a salvo de terceros de buena fe, y la donación de 25 de marzo de 2004 a sus hijos sobre la parte del piso de la CALLE000 NUM000 NUM001 de esta Villa de Madrid, a salvo de terceros de buena fe, de forma que, en su caso, habrá de ser indemnizado Obdulio en el resto de las cantidades debidas, a liquidar en ejecución de sentencia, descontando 20.000 € y al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente en que se ha producido error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del Derecho.

SEGUNDO .- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Cierto que el error en la valoración de la prueba es uno de los motivos que con más frecuencia se alegan a la hora de interponer un recurso de apelación pero no es menos cierto que tal error, por las razones que se verán, no se aprecia en el presente supuesto.

La prueba de indicios, en cuanto tal, habría de configurarse como -es- prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. Por otro lado, se es consciente, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, de la trascendencia que tiene el pronunciamiento que se adopta. Grabado el acto del juicio en CD, se ha examinado con atención su contenido y carece de fundamento la alegación mencionada del recurso relativa a la inmediatez y a la grabación.

Sobre la existencia de los elementos objetivos que se aluden ha de decirse que también hay determinados otros elementos, no menos objetivos, que habrían de cuestionar el planteamiento del que se parte, que es el de haberse producido determinado error en la valoración de la prueba.

En relación con el ánimo tendencial denunciado el recurso- "... con el fin de eludir las obligaciones contraídas con el acreedor..."- no existe tal error porque el mismo, en cuanto tal, se mantiene.

(Y sobre tal extremo, una reflexión.

El motivo de confeccionar una nueva relación de hechos probados no se produce tanto porque se entienda que los hechos no son constitutivos de delito como porque se considera que la realidad real no habría de corresponderse con lo consignado como tal en la mencionada relación de hechos probados, tal y como se expresó en la sentencia de instancia.)

En relación con la donación y la adquisición por parte de los hijos del recurrente de la mitad de la vivienda de la CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, ha de decirse que, supuesto que la intervención por su parte fue asumida por su madre, es a ésta a quien se habría de responsabilizar por tal hecho, cuestión que ya fue resuelta -y sobre la que gira en gran medida el recurso interpuesto- por el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre del 2007 .

La mención que se hace a la adquisición del piso en estado de solteros en nada habría de afectar al procedimiento porque no se hizo otra cosa que disponer de determinada cuota de propiedad de tal manera que lo que habría de hacerla constitutiva de delito habría de ser la intención defraudatoria.

Con motivo del recurso de apelación se ha examinado con rigor y concienzudamente la causa, razón por la que las vicisitudes procesales de la misma son perfectamente conocidas -como lo es el auto mencionado de la Sección Quinta-.

Y, en relación con tal resolución, cierto que la misma dice lo que dice pero no es menos cierto que la misma -y su trascendencia procesal- ha de enmarcarse en el contexto en el que se hacen las afirmaciones que contiene, que pasan, fundamentalmente, por resolver determinado recurso de apelación interpuesto por la acusación contra la exculpación inicial de María Luisa .

Cierto que habría de contener dicha resolución alguna argumentación favorable a la tesis del recurrente pero no es menos cierto que, no obstante su contenido, no se produjo el sobreseimiento de la causa respecto del ahora recurrente.

En consecuencia, cierto que la Sala -que resolvió el recurso de apelación contra la ex-mujer del recurrente- considera que no se da el elemento del tipo pero no lo es menos que el objeto del recurso no era examinar la responsabilidad criminal- y no en fase de instrucción sino como consecuencia de haberse dictado ya una resolución condenatoria- de Leon y que hay motivos para deducir la existencia del delito acogido.

No es de recibo que no exista prueba directa de la existencia del delito y que por ello se haya de acudir a la prueba de indicios. La estimación del delito- con las consecuencias que le habrían de ser propias- habría de excluir, como se pretende, la aplicación del principio in dubio pro reo.

Y en relación con la reflexión referida a la donación efectuada, cierto que, en cuanto tal, el Juez de Instrucción en el auto de 10 de septiembre de 2007 pudo haber obtenido determinada convicción acerca de la intervención de María Luisa -de ahí que se le exculpara, cosa que, con el tiempo, se ha venido a mantener- pero no es menos cierto que la misma resolución no sólo exculpaba a María Luisa sino que, en cierto modo, inculpaba al recurrente al ordenar, en el mismo auto que desestimó la reforma contra el sobreseimiento acordado respecto de María Luisa , la transformación del proceso del proceso como Procedimiento Abreviado respecto de Leon .

Sin embargo, en cualquier caso, no considera la Sala que la donación obedezca al acto de liberalidad mencionado porque, admitido por el recurrente el hecho de haber confeccionado los talones "... en octubre de 2002, un año antes de su vencimiento..." -cfr. acto del juicio- tal afirmación -que se habría de poner en contradicción con lo relatado por el testigo, que dijo que los cheques se entregaron en febrero de 2003- ya habría de suponer el conocimiento de la existencia de la deuda y, por tanto, el vencimiento de la misma -a la fecha del primero de los talones- de tal modo que el elemento tendencial, esencial en el delito acogido, deriva de la conciencia del vencimiento del primero de ellos el día 30 de abril de 2003. Es indudable -aunque, efectivamente, existiese una situación de crisis matrimonial, cosa que hasta tal punto es cierta que la demanda de separación presentada por María Luisa databa el 23 de mayo de 2003 y que dio lugar a determinado procedimiento contencioso de separación en el que recayó sentencia el día 22 de abril de 2004- por la proximidad de fechas, que la donación tuvo una finalidad defraudatoria porque el acto de disposición fue a título gratuito y porque el mismo se hizo en la inminencia del vencimiento del primer cheque extendido, en lo que habría de ser la materialización del crédito del perjudicado.

No se discute que los hijos pudieran ser acreedores pero lo habrían de ser de determinadas prestaciones que raramente se satisfacen del modo en que lo hizo el recurrente. Por otro lado, cierto que existe la doctrina aludida por el recurrente -de la que habría ser muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2002 - pero en este supuesto, no es convincente el argumento de que Leon optara por satisfacer determinados créditos antes que otros porque, se insiste, ni la transmisión fue onerosa ni la forma de hacerla efectiva es como se menciona en el recurso -para pago de otros acreedores-.

No es de recibo el argumento de la escritura pública como manifestación de transparencia porque el otorgamiento de escritura pública es un requisito de forma de ambos dos negocios jurídicos celebrados.

Y en relación con la compraventa celebrada el día 29 de enero de 2004, no se discute el origen de dicho bien ni que la causa de tal compraventa fuera la que se menciona -y no se acredita- en el recurso, de hacer frente a los pagos de la residencia donde se habría de encontrar el padre de Leon .

Cierto que, en cuanto tal, parece un contrasentido no imputar a Luis Miguel y a su padre en este hecho. Pero no es menos cierto que, de nuevo, se deduce una relación lógica y cronológica entre el vencimiento de tres cheques por valor de 189.078 € el día 30 de octubre 2003 y el otorgamiento del poder el día 14 de noviembre de 2003.

Cierto que, probablemente, en la situación en que se encontraba Leon , la única manera de llevar a cabo dicho negocio jurídico era a través de tal poder. Pero no es menos cierto que las posibilidades de hacer frente a la deuda en la época inmediatamente posterior al vencimiento del primer cheque, y hasta el ingreso en prisión de nombre, era relativamente complicada porque, si acaso, pudiera haberla satisfecho a través del rendimiento económico obtenido de su trabajo, tal posibilidad se enrarecía desde el momento de haber dejado de trabajar- consiguiendo, no obstante, una indemnización del banco que, según se afriam, se hubo de aplicar a montar una empresa-.

Dicho todo lo que antecede, siendo los elementos del delito los que, a título de ejemplo, se mencionan en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2009 ,particularmente en cuanto al extremo de no requerirse el hecho de ser el crédito todavía vencido, y aún admitiendo la posibilidad de que la falta de rendimientos económicos pudiera derivar de una situación imprevisible, como lo habría de ser la comisión de determinado ilícito que habría de suponer el ingreso de recurrente en prisión o del hecho de que, todavía Leon mantuviera un punto de solvencia a través de la empresa creada con la indemnización obtenida del banco, en el presente supuesto se considera que existe el delito por la relación lógica y cronológica entre el vencimiento de los distintos efectos y los actos de disposición realizados; por el hecho de ser el primero un negocio a título gratuito y por no poder desconocer el recurrente la situación de acreedor -precisamente en aquellas fechas- del perjudicado.

Se comparte, pues, la convicción de que se ha cometido el delito por el que se ha declarado la responsabilidad criminal de Leon , razón por la que ni se ha producido el error en la valoración de la prueba que se ha denunciado ni se ha producido el error en la apreciación del Derecho que también se ha puesto de manifiesto.

Ahora bien, una cosa y es que ese haya de apreciar el delito acogido y otra cosa es que sea procedente la pena impuesta.

Por un lado, supuesto el reconocimiento en sentencia -e incluso en el fallo- del abono por parte del condenado de la cifra de 20.000 € al perjudicado, la misma ha de ser acogida en lo que vale al constituir -cfr. art. 21.5 del Código Penal - una forma de reparar el perjuicio ocasionado. (Cierto que no habría de suponer sino una décima parte de tal perjuicio, pero no lo es menos que la cifra, en sí misma, no habría de considerarse menor).

Por otro lado, admitida la realidad del hecho, el proceso que le pone fin tiene lugar prácticamente al cabo de ocho años de producirse el primer acto de defraudación.

En tal sentido, habría de apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con más motivo cuando la misma ha pasado al Derecho positivo con motivo de la penúltima reforma del Código Penal operada por la L. O. 5/2010 y que habría de tener su fundamento en "...en el lapso de tiempo, luego se habrá de volver sobre ello, entre el momento cronológico de producirse -y descubrirse- los hechos y el momento en el que ese lleva a cabo el enjuiciamiento de los mismos.

Tal diferencia de tiempo supone una quiebra esencial de uno de los principios del proceso penal -de este proceso penal- al que ya se hizo mención en la Exposición de Motivos de la LECrim -afirmándose que la "pena siga de cerca de la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad"- y una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones -artículo 24 de la Constitución-.

Y en cuanto que de tal situación y de la dilación no tiene por qué ser sujeto paciente el recurrente -porque no la provocó- y en cuanto el propio sistema permite la corrección de tal extremo- en lo que supone de desviación de lo que habría de haber sido el resultado natural razonable del proceso mismo -es procedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a que se refiere el artículo 21.6 del Código Penal .

Consolidada la doctrina jurisprudencial sobre este punto -desde el cambio de doctrina operado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y de 8 de junio de 1999 - es procedente la estimación de la existencia de tales dilaciones con la proyección que la misma habría de propiciar de cara a la individualización de la pena.

En el presente supuesto, cierto que, en cuanto tal, no ha habido grandes saltos por los que hubiera de deducirse un relativo enlentecimiento en la tramitación de la causa..."- Sentencia de esta Sección y Ponente de 31 de octubre de 2008 - y que tiene su fundamento en el manifiesto del lapso de tiempo transcurrido entre el hecho y la resolución definitiva del mismo.

En las condiciones expuestas habrían de apreciarse, pues, dos circunstancias atenuantes que habrían de permitir la individualización de la pena susceptible de imponerse en la de seis meses de prisión, que es por la que opta la Sala.

Procede, en tal sentido, la estimación parcial del recurso

TERCERO .- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la proa. Sra. Gómez Rodríguez, en la representación procesal que ostenta de Leon , contra la sentencia de 13 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 354/2009 , que condenó a Leon como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena disponiendo, además, la nulidad de la compraventa de 24 de enero de 2004 sobre la parte que Leon tenía sobre la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de San Lorenzo del Escorial, a salvo de terceros de buena fe, y la donación de 25 de marzo de 2004 a sus hijos sobre la parte del piso de la CALLE000 NUM000 NUM001 de Madrid, a salvo de terceros de buena fe, habiéndose de indemnizar a Obdulio en el resto de las cantidades debidas, a liquidar en ejecución de sentencia, pero descontando la cifra resarcida de 20.000 €, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de entender que concurren las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas y, por tal motivo, proceder la pena de seis meses de prisión, confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución ; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.