Sentencia Penal Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 127/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00303/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 51 2 2010 0201977

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000127 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE BOECILLO

Procurador/a: , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: Jose Miguel

Procurador/a: ANA GARCIA PRADA

Letrado/a: DIEGO GARCIA GARCIA

SENTENCIA Nº 303/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a doce de Septiembre de 2011.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº2 de VALLADOLID, por delitos de DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO, ADULTERACIÓN DE AGUAS POR IMPRUDENCIA Y DESOBEDIENCIA, seguido contra: Jose Miguel defendido por el Letrado D. DIEGO GARCIA GARCIA y representado por la Procuradora Sra. GARCIA PRADA. Han sido partes: la acusación particular ejercitada por el Ayuntamiento de Boecillo, representado por el Procurador Sr. TEJERINA SANZ DE LA RICA y asistido por el Letrado Sr. VELASCO VELASCO. El MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia. Y como apelado: el referido acusado con la representación y defensa reseñados.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº2 de VALLADOLID, con fecha 16-12-2010 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"Son hechos que se declaran probados que el acusado Jose Miguel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, avisó a los técnicos del servicio municipal de aguas del Ayuntamiento de Boecillo de que tenía falta de presión de agua de riego en el inmueble situado en la calle DIRECCION000 nº4 de Boecillo (Valladolid), que ocupa como inquilino, debido a que había "conchitas" que obstruían la tubería. Como consecuencia de ese aviso de presenta en la propiedad Fermín , empleado de la empresa "Aqualia Gestión integral del Agua"concesionaria del servicio de aguas de Boecillo el cual comprueba que no tiene contador para el agua de riego y que tampoco aparece dado de alta en este servicio. Dentro ya de la propiedad comprueba que hay c9olocado en la instalación interior un by-pass entre el agua potable y el agua de riego lo que provoca la mezcla de esas aguas. El empleado informa al acusado de estas irregularidades y de que debe legalizar la situación colocando un contador.

El empleado da cuenta a su jefe procediéndose a quitar por ellos el enganche ilegal y a cerrar la llave de paso municipal de la acera.

En una visita posterior se percatan de que el acusado ha vuelto a hacer el enganche y que ha abierto nuevamente la llave de la acera y que ha sido instalado un contador por lo que se retira el contador, entregándoselo al acusado tras su retirada y se corta nuevamente el suministro. Después de esto el acusado no ha vuelto a conectar el agua de riego.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo a Jose Miguel del delito de defraudación de fluido de que venía siendo acusado declarando de oficio las costas causadas por su enjuiciamiento, absolviéndole igualmente de los delitos de desobediencia y adulteración de aguas por imprudencia por los que venía siendo acusado por la acusación particular. Imponiéndola a esta las costas derivadas de su enjuiciamiento."

Por auto de 22-12-2010 , se aclaró dicha sentencia en el sentido de "Rectificar el error material existente en el párrafo quinto del fundamento de derecho primero de la Sentencia, declarando que donde dice: "la falta de prueba acerca de si se le indicó que sólo la empresa concesionaria podría hacerlo impide dictar una sentencia absolutoria por este delito", debe decir " la falta de prueba acerca de si se le indicó que sólo la empresa concesionaria podría hacerlo impide dictar una sentencia condenatoria por este delito ".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Boecillo, personado como acusación particular; y por el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos y, practicados los traslados oportunos, se presentó escrito de impugnación por la representación del acusado. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia absuelve a Jose Miguel del delito de defraudación de fluido de aguas (art. 255 del C. Penal ), del delito de desobediencia (art. 556 del C. Penal ) y del delito de adulteración de aguas por imprudencia (art. 367 en relación con el artículo 365 del C. Penal ) de los que venía siendo acusado.

La acusación particular, ejercitada por el Ayuntamiento de Boecillo, formula recurso de apelación solicitando la revocación de dicha sentencia y se dicte otra por la que se condene al citado Jose Miguel como autor de los delitos objeto de acusación, antes mencionados, en los términos interesados en conclusiones definitivas. El Mº Fiscal también apela dicha sentencia manteniendo su petición de condena para el acusado respecto del delito de defraudación de fluido del artículo 255 del C. Penal , entendiendo que existe un error en la interpretación jurídica realizada por la Juzgadora en este punto, al concurrir indicios suficientes para atribuir la autoría de dicho delito al acusado.

Hemos de señalar, con carácter previo, que este análisis debe centrarse en los hechos básicamente relatados en el auto de imputación, sin que pueda incluirse el hecho posterior de septiembre de 2009 (al que alude la acusación particular) pues la imputación no versó sobre esto último y, por lo tanto, no se tomó declaración al imputado en la instrucción acerca de ese nuevo hecho, con lo que no puede formar parte del objeto del presente enjuiciamiento, pues de lo contrario se vulnerarían las garantías constitucionales que deben presidir un juicio justo (art. 24 de la Constitución).

SEGUNDO.- Tratándose de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, debemos recordar la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , la cual establece que cuando "nos hallamos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria (...) existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción". Así "en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción". Y más claramente, refiriéndose a la prueba testifical, como aquí acontece, dice este Tribunal en la sentencia 197/2002 : " teniendo en cuenta que la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia Provincial, por impedírselo los principios de inmediación y contradicción no podía por sí misma valorar dicha prueba al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto, por lo que la sentencia recurrida en amparo vulnera el derecho fundamental de los demandantes".

En este sentido señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso, en lo que depende de la inmediación ( SS.TC. 37/88, de 3 de marzo ; 12/02, de 28 de enero y 212/02, de 11 de noviembre ; y STS 23 de marzo de 1999 ). En el segundo de sus fundamentos de derecho se indica: "En definitiva, no puede revisarse la sentencia de instancia, en atención a las declaraciones de acusado y testigos, a que se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, ya que una nueva valoración de las mismas se llevaría a cabo sin la percepción sensorial derivada de la inmediación, que sí dispuso el Juzgado de instancia".

En consecuencia, "se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio" ( STC de 9 de febrero de 2004 ).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de haberse practicado tales pruebas en su presencia y en condiciones de inmediación y contradicción.

Este criterio jurisprudencial supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia basada en la apreciación de pruebas personales cuando no se hayan realizado este tipo de pruebas en la alzada. Ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo (STC de 18 de mayo de 2009 ).

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En base a la jurisprudencia antedicha sólo cabe la confirmación de la resolución impugnada puesto que las pruebas practicadas fueron eminentemente de carácter personal, sin que pueda modificarse en esta alzada la valoración que de las mismas ha realizado la Juez a quo, al ser lógica y razonable y no existir pruebas de carácter objetivo que permitan su modificación por una sentencia condenatoria, según lo que a continuación exponemos.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de defraudación de fluido, hemos de partir necesariamente de que el grado de credibilidad (insuficiente para asentar en ellos un pronunciamiento de condena) que merecen a la Juzgadora las declaraciones prestadas en el juicio por los testigos no pueden ser aquí alterados en perjuicio del acusado, ya que este órgano de apelación ha carecido de la inmediación sobre dicha prueba, efectos de los que sí se aprovechó la Juez de instancia.

Los restantes elementos probatorios, que son las documentales, tampoco llegan a demostrar que la Juzgadora se haya equivocado en sus conclusiones ni que las mismas sean ilógicas o irrazonables.

Lo que se desprende de esas documentales es que efectivamente Aqualia es la empresa adjudicataria de la gestión del servicio municipal de aguas en Boecillo desde el mes de septiembre de 2007 (folios 36 y siguientes); así como la existencia de un expediente por el Ayuntamiento de Boecillo de liquidación tributaria contra Jose Miguel por consumo de agua de riego sin contador a lo largo de determinado tiempo, con resolución de 20-1-2009 (folios 29 y 30). Desde estos elementos probatorios en sí mismos no se llega a demostrar una actuación dolosa tendente a la defraudación efectiva de agua de riego por este vecino.

A su vez, frente al dato objetivo de que existía ese by-pass o conexión del agua de riego con el potable en la instalación del inmueble que ocupa el acusado sin contador para dicho agua de riego, se contrapone el que esta situación es previa a la regulación y concesión del servicio de aguas por el municipio a Aqualid, lo que implica también la ordenación de estado de cosas preexistente sobre la colocación de contadores en el agua de riego en el municipio, y el que la detección de la situación irregular se produjo precisamente por una llamada del acusado a dicho servicio municipal para que revisaran dicha instalación porque tenía conchas en el agua de riego. Este dato es favorable al argumento de que no tenía intención de ocultar o de defraudar.

Por otro lado, a partir de la revisión de Aqualid en la que le indica que ese by-pass es irregular debiendo colocar un contador también de agua de riego, el acusado instala un reloj contador para dicho suministro, si bien se trata de un aparato no homologado e instalado por otro profesional distinto a la empresa concesionaria del servicio. Esto también puede representar un indicio de que no obraba con dolo penal de defraudar dicho consumo pues colocó un aparato medidor y no consta -según razona la Juez- se le instruyera de forma clara y concreta que ese contador sólo podía proporcionarlo e instalarlo la empresa concesionaria del servicio de aguas en Boecillo de forma exclusiva y excluyente.

Así pues los datos objetivos y elementos documentales son excesivamente abiertos y no permiten acreditar de forma segura e inequívoca la concurrencia de un dolo de defraudación en la conducta del acusado, respecto a los hechos exclusivamente aquí enjuiciados, por lo que procede mantener la absolución en esta vía penal del delito previsto en el artículo 255 del Código Penal en aplicación del principio "in dubio pro reo".

Estos concretos hechos, por lo tanto, han de reconducirse al ámbito administrativo, dentro del cual se ha seguido el correspondiente expediente/s y adoptado medidas que se consideraron oportunas ante el eventual incumplimiento por dicha persona de la normativa sobre el servicio de aguas.

CUARTO.- En cuanto al delito de adulteración de aguas por imprudencia grave (art. 367 en relación con el artículo 365 del C. Penal ), hemos de recordar que enl esta vía penal no puede operarse con meros juicios hipotéticos o probabilidades, sino el pronunciamiento de condena ha de basarse en un juicio de certeza que surja de las pruebas practicadas en el proceso con todas las garantías.

El simple hecho de tener conectado el agua de riego junto con la potable en la instalación de su inmueble no es suficiente para entender cumplidas las exigencias de dicho tipo penal, incluso en sus aspectos más objetivos.

Falta una prueba pericial que demuestre no sólo la realidad de la adulteración sino también la grave nocividad requerida por el artículo 365 del Código Penal , sin que la manifestación del Sr. Fermín pueda suplir esa carencia probatoria dado que simplemente habla de una mezcla de aguas en la instalación del acusado y al no tener válvula de retención el agua con mayor presión va donde hay menos presión y ello puede generar peligro de alcanzar a otros habitantes, pero no se han hecho pruebas de que afectase a alguno de ellos en el caso concreto y tampoco se determina el grado de nocividad que ello representó, con lo que tampoco es suficiente para integrar el elemento valorativo "gravemente" que delimita la conducta típica para separarla de otras infracciones administrativas.

QUINTO.- Respecto del delito de desobediencia tipificado en el artículo 556 del Código Penal , compartimos los argumentos reflejados en la sentencia relativos a la no apreciación de prueba suficiente sobre una orden explícita y clara en relación a quien debía colocar el contador en esa toma de aguas y sobre la conducta exclusiva a seguir con apercibimiento de las consecuencias delictivas de su omisión.

Lo que se deriva de la prueba practicada, tanto de la testifical del Sr. Fermín como de la documental, es que se detectó en un primer momento por el servicio de aguas de Boecillo la irregularidad de que el acusado tenía instalado en el inmueble que ocupaba (era de alquiler) un by-pass que conectaba el agua de riego con el de agua potable sin contador del agua de riego y se le instruye de que ello es incorrecto y debe proceder a la instalación de las tomas de agua potable y agua de riego con el contador correspondiente. En una visita posterior (acompañado por la policía municipal) se observa que seguía sin tenerlo en condiciones exigidas pues se había conectado el agua de riego y se había puesto un reloj contador no homologado, ante lo cual se le cortó nuevamente el suministro.

De ahí lo que se observa es la indicación de una determinada obligación administrativa y la adopción de consecuencias en dicho orden -corte del suministro- al no haberse cumplido aquella en los términos normativamente exigidos, sin que la Juez haya apreciado un dolo de denigrar a la autoridad, ni a agentes de la autoridad, ni a la función pública como tal, en esos momentos a que se refiere el enjuiciamiento, pues el acusado -como se ha dicho- instaló un reloj contador si bien por otra empresa y que no resultaba el homologado para satisfacer las exigencias administrativas, sin que conste tuviera una información precisa de que el único que podría instalarle esos contadores, con carácter exclusivo, era el servicio municipal concedido a Aqualia en Boecillo.

La prueba esencial en que se sustenta la probabilidad del delito de desobediencia es la testifical del Sr. Fermín . Y al respecto la Juez no le otorga suficiente fiabilidad probatoria indicando que ha incurrido en contradicciones. Esta valoración ha de respetarse en esta alzada por efecto del principio de inmediación en virtud de la doctrina constitucional citada. Desde los elementos documentales estrictamente no se descubre de forma inequívoca ese dolo de desobedecer sino la existencia de una irregularidad administrativa frente a la que se sigue expediente/s administrativo/s y se adoptan las medidas que se estiman adecuadas en ese mismo orden.

No se han practicado las testificales de los policías municipales que acompañaron al empleado del servicio de aguas en las visitas a la casa del acusado, pues ellos podrían haber dado testimonio claro de lo que realmente ocurrió así como de la conducta concreta del acusado frente al empleado del servicio de aguas. Y no es ilógica la apreciación que se contiene en la sentencia en el sentido de que tales agentes de haber advertido una conducta constitutiva de infracción penal debían haber formulado el correspondiente atestado poniéndolo en conocimiento de la autoridad competente, y no consta que esto se hiciera.

Téngase en cuenta, por lo demás, que no cabe elevar a la categoría de infracción penal la inobservancia e incumplimiento de toda disposición o acuerdo administrativo de la autoridad, pues entonces el precepto penal adquiriría un alcance desmesurado con vulneración del principio de intervención mínima.

Por lo tanto, respetando el criterio de la Juzgadora, no advertimos que los hechos probados integren la desobediencia a autoridad, agentes o funcionarios públicos, tipificada en el Código Penal.

SEXTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, sin que haya motivos para hacer imposición de costas en esta alzada, pues no se observa temeridad o mala fe en la interposición de los mismos y las circunstancias que rodean el caso hace que consideremos justificado el interés de las partes en agotar la vía jurisdiccional ordinaria, sin perjuicio de que no hayan prosperado sus postulados por las razones referidas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ayuntamiento de Boecillo, representado por el procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y asistido por el letrado Sr. Velasco Velasco, y el formulado por el Mº Fiscal, se confirma la sentencia de 16 de diciembre de 2010 con el auto de 22 de diciembre de 2010, dictada en el PA 80/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-