Sentencia Penal Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 132/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 132/11- 6ª

Procedimiento nº 217/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 303/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 14 de abril de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 217/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL , contra Darío , nacido en Baracaldo (Bizkaia) el 30.05.1963, hijo de Gonzalo e Irene Pilar , con DNI nº NUM000 sin antecendentes penales; representado por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y asistido por el Letrado Sr.de la Vega Pulido ; como parte acusadora, EL MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 7 de julio de 2010 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "Son hechos probados y así se declara que hacia las 03,19 horas del día 6 de febrero de 2010 Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el vehículo de su propiedad marca Renault Megane , matrícula ZU-....-ZF por la calle José Luis Goyoaga de Bilbao y concretamente en el interior del aparcamiento de la empresa ""Noray" y lo hacía bajo la influencia de bebidas alcohólicas ingeridas previamente que afectaban a sus facultades psicofísicas , mermando sus reflejos , a consecuencia de lo cual desarrollaba una conducción irregular, circulando en sentido contrario al debido y procediendo a estacionar de manera torpe.

Observardos los anteriores hechos por Agentes de la Ertzaintza los mismos le requirieron para que se identificara, a lo que se negó en repetidas ocasiones , mostrando igualmente una actitud irrespetuosa hacia aquellos a los que dirigió expresiones como "tontos del culo", "te meteré caña y te joderé"...

Los Agentes de la Ertzaintza actuantes en dicha ocasión , tras constatar la presencia en el acusado de síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, procedieron a informar al mismo de sus derechos constitucionales así como de la obligación de someterese a las pruebas de detección alcohólica, a lo que se negó expresamente , a pesar de ser informado por los Agentes de que tal negativa pudiera ser constitutiva de delito.

El acusado presentaba los siguientes signos externos: olor a alcohol, habla embotada, siendo necesario que repitiera las cosas para poder entenderlo, movimientos lentos y balanceo en posición estática".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " PRIMERO.- Condeno a Darío , como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, a razón de 4 euros/día , con aplicación del artº 53 CP en caso de impago, TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DÍA.

SEGUNDO.- Condeno a Darío como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES DURANTE UN AÑO Y UN DÍA.

TERCERO.- ABSUELVO al acusado de la falta contra el orden público por la que venía siendo acusado

CUARTO: Impongo al condenado el pago de las Costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Darío en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la apelante el relato de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, en parte: Asume que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas que le impedían conducir, pero lo que mantiene es que no lo hacía, sin que, a criterio de la apelante, quepa atribuir mayor credibilidad a la versión de los agentes que a las manifestaciones del acusado. Considera que la versión de los agentes debiera contar con pruebas periféricas que llevasen a la certeza necesaria para sentar la convicción judicial, y que en este caso no existen.

De modo subsidiario plantea que, en el supuesto de dar por sentado que la versión de los agentes sea cierta, del propio relato de éstos no deriva riesgo para el bien jurídico que se trata de proteger penando estas conductas, por lo que pide, en todo caso, la absolución.

En la sentencia de instancia se considera que el testimonio de los agentes de policía comparecidos a juicio es de entidad suficiente para sentar la realidad del hecho cuestionado (la conducción), calificando la versión del acusado de "risible" (con estas palabras lo señala la sentencia de instancia)

SEGUNDO.- En consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el "juicio de hecho" que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de "los resultados" de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción, y habida cuenta de que, en el presente supuesto, se cuenta con la versión de los testigos acusadores frente a la del acusado, traemos el contenido de la STS 23-02-201, que, entre otros puntos, nos dice: El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que, en su caso, depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes: como se ha indicado, en el presente, se cuenta con dos versiones, y aún cuando la preeminencia que la juzgadora confiere a uno de ellos (agentes) respecto del otro, se expresa de modo peculiar (ya se ha indicado que se refiere a las alegaciones del Sr. Darío como "risibles" y más adelante: "para disimular") lo cierto es que los agentes mantienen que el acusado conducía el vehículo; que, suponen que cuando les vió (uniformados y en vehículo con distintivos) trató de aparcarlo de modo irregular, lo que llamó su atención y determinó que se acercaran, momento en que el acusado preguntó lo que consta (y que se valora, en la sentencia, con claro ánimo de desviar la atención de los agentes ante la evidencia del hecho: "para disimular").

En principio no se observan motivos para cuestionar la realidad del hecho en el modo descrito por los agentes: la presencia del acusado en el lugar es cierta; su "relación" con el vehículo en ese momento también, si bien niega que condujera y aduce, en un momento, que se acercó al vehículo para coger tabaco que tenía allí (folio 32). Los agentes mantienen que, en ese momento, le vieron conducir por el parking, y parece concluyente que, en el supuesto de que no hubieran observado la maniobra de conducción, incluso el lugar en que se encontrasen los agentes no sería aquel en que se acerca el acusado para pedirles el favor que indica en su declaración.

Por todo ello, mantenemos el relato de hechos probados, siendo igualmente cierto, porque no se ha cuestionado, que el acusado había bebido, que estaba afectado por la ingesta de alcohol, y que no consideró necesario someterse a las pruebas de alcoholemia por la razón expuesta, y sobre la que, más adelante, se entrará.

TERCERO.- La apelante aduce, igualmente, que no se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por el art. 379 del C. penal , habida cuenta de que, incluso en el supuesto de asumir la realidad de la conducción, las circunstancias del lugar hacen inocuo el acto. En este punto, el tipo previsto en el art. 379 del C. Penal , describe un delito de peligro abstracto, en la medida que la realización típica no depende de la verificación de un resultado de peligro concreto para la vida o integridad de las personas, y este adelantamiento de la barrera de la intervención penal incluso a momentos anteriores a la puesta en peligro, obedece a una regla de la experiencia, empíricamente contrastada, que permite afirmar la peligrosidad inherente a determinados comportamientos. Ahora bien, aún tratándose de un delito de peligro abstracto, ha de tenerse en cuenta que, tanto la doctrina como la jurisprudencia no consideran que haya de aplicarse con automatismo, de forma que se estimen relevantes supuestos desprovistos de la mínima peligrosidad pontencial. Por ello, y además del elemento preciso de la conducción de un vehículo a motor por una zona o lugar que determine ese peligro potencial (no una simple maniobra de aparcamiento, por una zona en la que no se circula ni hay persona alguna....), ha de constatarse que la persona se encuentra bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, substancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Siendo cierto que el acusado intentó aparcar el vehículo y lo hizo de manera irregular, también lo es que los agentes observaron la conducción irregular antes de esa maniobra, por la zona del aparcamiento y en dirección contraria a la que llevaba el vehículo policial. Ello determina que el elemento del riesgo (potencial siempre) se observa en el presente supuesto, no tratándose de una maniobra aislada, que el vehículo, por ejemplo, hubiera sido llevado allí por otra persona; que únicamente tratase de sacarlo del lugar y desistiese: Los agentes mantienen que lo vieron circular por el lugar, lo que permite mantener que no es posible asumir la causa de absolución alegada.

Sentencias emitidas por diversas Audiencias Provinciales cuestionan la aplicación de los dos tipos penales que lo han sido en el supuesto que nos ocupa, y traemos el contenido de la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 28 de octubre de 2010 , que hace una completa reseña del estado de la cuestión. Dice la referida sentencia: La modificación operada en los artículos 379 y 380 del Código Penal , convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado"De los delitos contra la seguridad vial", justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380 , que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica"De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007 ;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el"negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, la del art. 379.2 C. Penal, uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380 , a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2 , sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP, bien de carácter principal , bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal, en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a)"No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para"la vida o la integridad de las personas" (artículo 381 ), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el"orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" ( STC 161 /1997 . FJ 10); y

b)"Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13 ).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C)"non bis in idem".

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto:"cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 ( STC 243/1997 FJ 5º ).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid,"la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca"para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383 ", según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición. las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383 , bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383 ), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

Por último, y en relación con la práctica forense de aplicarse al tipo de la desobediencia la circunstancia modificativa de embriaguez, este punto ha sido analizado en la sentencia emitida por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379 , -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio"non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379 , más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

CUARTO.- De lo indicado en los prárrafos precedentes, además de asumirse las consideraciones de las sentencias reseñadas en relación con el "non bis in idem", estimamos que, en cada supuesto, han de analizarse las circunstancias concretas que permitirán optar por una u otra solución, y es obvio que, en quien aparece en el modo en que es descrito en el atestado; que asume que bebió y que no se encontraba en condiciones para conducir, no queda sino asumir el contenido y consecuencias de la reseña de la sentencia de la A. de Cádiz subrayada: en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383 ",.

Por ello se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de desobediencia, y manteniendo las penas impuestas por el delito previsto y penado en el art. 379 del C. penal .

Vistos los preceptos reseñados y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Iglesias Villada, en nombre y representación de D. Darío contra la sentencia emitida el siete de julio de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao , revocamos su contenido en el sentido de absolver, como absolvemos, al apelante del delito de desobediencia por el que ha sido condenado en la instancia, en la causa 217/10 del Juzgado de lo Penal. Mantenemos la condena y las penas impuestas por el delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 del C. penal , y declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.