Sentencia Penal Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 87/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

1

SENTENCIA apelación J. PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Rollo apelación nº 87/12

Procedimiento Abreviado nº 46/11

Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia

SENTENCIA Nº 303/12

Ilmos. Señores

Presidente

D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.

Magistradas:

D.ª BEATRIZ GODED HERRERO.

Dº. ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a 15 de mayo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de robo con violencia o intimidación, contra los acusados Patricio y Luis Enrique .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Patricio , representado por el procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el letrado D. José María Cervell Pinillos; y Luis Enrique , representado por el procurador D. Francisco José García Albert y defendido por el letrado D. Juan Carlos Navarro Valencia; siendo designada ponente la Magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

A las 15.18 horas del día 24 de junio de 2006, y a las 0.56 horas del día siguiente, tras apalancar la puerta de entrada de la vivienda de Amelia , sita en el núm. NUM000 - NUM001 de la CALLE004 de Valencia, individuos no identificados entraron en el piso, con la intención de apoderarse de las pertenencias que encontraran, y después de registrar los muebles cogieron, entre otras cosas, un ordenador y prendas de vestir.

Entre las 11.30 y las 16 horas del día 23 de julio de 2006, Patricio , natural de Argelia y sin permiso de residencia en España, y Luis Enrique , junto con otro individuo, apalancaron la puerta de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 de Valencia, propiedad de Aurelio , y tras penetrar en su interior y registrar los muebles, con la intención de apoderarse de los objetos de valor que encontraran, cogieron una alianza, una corbata Milano, un reloj Citizen, un reloj Lotus, un reloj Nike, otro marca Rolex y otro tipo Camafeo Pontina, una bolsita de terciopelo con insignias falleras, un pendiente plateado, un collar de piedras circulares, dos pendientes, otro pendiente en forma de corazón, un colgante, dos anillos con piedras, una cadena, una medalla, otro anillo, una esclava de oro y dos anillos oro. Patricio y Luis Enrique causaron desperfectos en la puerta cuya reparación asciende a 180 euros.

El mismo día, Patricio y Luis Enrique apalancaron la puerta núm. NUM004 del mismo edificio, sito en el núm. NUM002 de la DIRECCION000 , propiedad de Zulima , fracturándola a la altura de la cerradura y, tras entrar en la vivienda y registrar su interior en busca de objetos de valor, cogieron un monedero con 15'27 euros, otro monedero con 9'10 euros, una bolsa monedero con 12'02 euros, un escudo dorado, una cadena dorada, una medalla de Falange, un alfiler de la Peña el 7 de Valencia, una pulsera, un colgante un sobre del Banco Simeón con ocho monedas de dos mil pesetas, una bolsa que tenía dentro un reloj Lotus, dos anillos, dos juegos de pendientes, una alianza, una pulsera, con una medalla, una cruz dorada y una cadena; otro reloj Lotus, un broche de piedras, tres colgantes, dos juegos de pendientes, una caja que tenía en su interior cuatro medallas, otra caja con otras cuatro medallas y un sello, un cordón, una cartera, dos colgantes más, un reloj Fortis, dos cadenas, dos trozos de collar, un colgante en forma de triángulo, una moneda y dos colgantes más, pendientes redondos de oro, una pulsera de oro y una sortija de oro. Patricio y Luis Enrique causaron desperfectos en la puerta cuya reparación asciende a 750 euros.

Sobre las 16.15 horas del referido día 23 de julio de 2006, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía vieron a Patricio y a Luis Enrique con un tercero en el automóvil Renault Clio, matrícula ....WFF , en la calle Jesús de Valencia. Pese a que los agentes se identificaron como policías y dieron el alto a los ocupantes del citado vehículo, éste emprendió la huida, cruzando semáforos en rojo, y fue perseguido por el vehículo policial hasta la calle Uruguay, en donde Patricio y Luis Enrique se dieron a la fuga corriendo, sin que los agentes pudieran darles alcance. Su acompañante fue detenido. Los funcionarios de Policía se incautaron de los objetos que Patricio y Luis Enrique tenían dentro del Renault. En concreto, de los objetos sustraídos en el núm. NUM002 de la DIRECCION000 , salvo la esclava de oro y dos anillos de oro propiedad de Jon , valorados en 600 euros, y unos pendientes de oro, una pulsera de oro y una sortija del mismo metal propiedad de Zulima , valorados en 825 euros, que no fueron recuperados. Además, Luis Enrique y Patricio tenían en el coche, dentro de un bolso, un destornillador grande Irazola, un escoplo, un destornillador fino, una llave inglesa, un formón, una linterna, un trozo de plástico de color transparente, un par de calcetines, un trapo de tela y cuatro medias. Los objetos sustraídos y recuperados fueron devueltos a sus propietarios en dependencias policiales.

Entre las 20 horas del día 22 y las 16 horas del día 29 de agosto de 2006, Patricio apalancó el marco de una de las dos puertas de acceso al domicilio de Rodolfo , sito en la AVENIDA000 núm. NUM005 , puerta NUM006 , de Valencia, para apoderarse de los objetos de valor que encontrara dentro, causando desperfectos en la puerta cuya reparación asciende a 180 euros. Tras entrar en la citada vivienda, cogió una hucha de cerámica con unos 600 euros en efectivo, dos huchas metálicas con un total de 240 euros en efectivo, más un conjunto de efectos valorados en 520 euros: una bolsa de deporte, un teléfono móvil Nokia 621, un reloj de pulsera Seyko, un juego de bolígrafo ylapicero Cross, un reproductor de música MP3, unos pendientes de oro y dos cadenas de oro, más algunas piezas de bisutería.

Entre las 18 y las 19 horas del día 27 de agosto de 2006, Patricio apalancó también la puerta de acceso al domicilio de Adrian , sito en la CALLE000 núm. NUM007 , puerta NUM000 , de Valencia, y tras registrar el interior del piso, forzar la caja fuerte y fracturar el cristal de una ventana, cogió pertenencias del dueño valoradas en 90 euros, apropiándoselas y causando desperfectos cuya reparación asciende a 270 euros. El propietario fue indemnizado por su aseguradora Caser.

Sobre las 15.45 horas del día 17 de septiembre de 2006, Patricio , en compañía de otro individuo, tras manipular la puerta de entrada del edificio sito en el núm. NUM008 de la CALLE001 de Valencia, penetraron en la escalera comunitaria y se dirigieron a la azotea. Desde allí, saltando una valla, accedieron a la terraza de la vivienda de la puerta NUM009 , propiedad de Manuel , si bien el dueño no vivía allí desde hacía meses. Desde la terraza abrieron por la fuerza la puerta corredera que separa el interior, fracturando el cierre, cuya reparación asciende a 83'66 euros, y registraron la vivienda, llegando a preparar algunos objetos en el salón para llevárselos. En ese momento, fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que procedieron a su detención y se incautaron de las herramientas y demás objetos que los detenidos llevaban. En concreto, Patricio tenía en su poder un trozo de plástico transparente y las llaves de la puerta de la vivienda NUM010 del mismo edificio, propiedad de Teofilo . En una bolsa que portaban los detenidos, tenían un destornillador grande y una botella de plástico de Fanta, cortada por la mitad, en dos trozos, que llevaban para poder abrir sin llave las puertas de los domicilios. Patricio llegó hasta ese lugar en el automóvil Renault Clio, matrícula ....GFF , donde tenían también un escoplo, una linterna, un formón, dos calcetines, unas tijeras, una llave de plástico y una pieza metálica en forma de S terminado en forma de llave de Hallen y una punta de hallen para máquina, instrumentos que le servían para el mismo propósito.

Al día siguiente de la detención de Patricio y con su consentimiento, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entraron en la vivienda del detenido, sita en la CALLE002 núm. NUM011 de Valencia y en trastero núm. NUM012 del mismo edificio, también de propiedad de Patricio , y en el registro del trastero encontraron una bolsa con piezas de joyería y relojes sustraídos en diversos robos, que Patricio tenía en su poder a sabiendas de que habían sido robados. Así, fueron recuperadas joyas y otras pertenencias de los siguientes propietarios:

Alejandra , a la que entre el 30 de marzo y el 1 de abril de 2001, los autores apalancaron la puerta de su domicilio, sito en la CALLE003 núm. NUM013 - NUM014 , y le abrieron la caja fuerte con una radial, apoderándose de numerosos efectos, de los que solamente recuperó una videocámara.

Herminio , propietario del domicilio sito en la CALLE004 núm. NUM006 - NUM001 , a quien apalancaron la puerta entre el 29 de abril y el 1 de mayo de 2005, y le fracturaron la cerradura, apoderándose los autores de diversos objetos, entre los que ha recuperado un reloj.

Ruperto , propietario de la vivienda de la CALLE004 núm. NUM015 - NUM016 , donde los autores apalancaron la puerta de acceso el 5 de junio de 2005, fracturando la cerradura y el marco, y sustrajeron diversos efectos, de los que Ruperto solamente recuperó un reloj, que estaba en el trastero de Patricio .

Africa , propietaria de la vivienda sita en la CALLE004 núm. NUM017 - NUM013 , a quien el día 3 de julio de 2005 los autores le apalancaron la puerta, le fracturaron la cerradura y le sustrajeron joyas, entre las que recuperó algunos efectos, como un reloj y unos gemelos.

Irene , propietaria de la vivienda sita en la CALLE004 núm. NUM018 - NUM013 , a quien le forzaron la puerta, fracturada por el lado de la cerradura, y le sustrajeron joyas el día 28 de agosto de 2005, de las que reconoció un pendiente que le devolvió la Policía.

Rafaela , propietaria del domicilio de la CALLE004 núm. NUM019 - NUM020 , a quien personas no identificadas forzaron la ventana del patio entre los días 10 y 11 de septiembre de 2005, tras entrar primero en la casa del vecino, y de allí acceder a la suya.

Rogelio , a quien tras apalancar la puerta de su domicilio de la CALLE005 núm. NUM020 - NUM014 de Valencia, el 14 de abril de 2006, le sustrajeron, entre otros efectos, dos relojes, un portaminas, un bolígrafo y unos gemelos que estaban en el trastero de Patricio , y que recuperó tras el registro por mediación de la Policía.

Conrado y Vicenta , dueña del domicilio sito en la CALLE006 núm. NUM021 - NUM011 , a quien el 17 de julio de 2006 le fracturaron la puerta rota y encontró todo revuelto, los armarios vaciados y la caja fuerte rota y vacía, con sustracción de diversos efectos, entre los que se encontraban una bolsa de terciopelo verde con anillo de piedras balncas, una bolsita morada de tela con colgante en su interior, reloj de Cartier, cuatro monedas doradas de 2.000 pesetas, un anillo con piedra y una alianza dorada, que Conrado ha reconocido como suyos en el Juzgado.

Paulina , propietaria del domicilio sito en la CALLE007 núm. NUM016 - NUM020 de Valencia, a quien entre el 21 de agosto y el 9 de septiembre de 2006 le destrozaron por el marco la puerta de entrada y le sustrajeron joyas y un lingote de oro de un kilogramo que no fue recuperado.

Daniel y Carolina , objetos que forman parte de los que les fueron sustraídos el 16 de septiembre de 2006, de las viviendas de su propiedad, sitas respectivamente en las puertas NUM014 y NUM016 de la CALLE008 núm. NUM022 de Valencia, cuando los autores accedieron primeramente a la vivienda de la puerta NUM016 , propiedad de Carolina , apalancando la puerta, y tras coger joyas y dinero de diversos muebles y de una caja fuerte accedieron por el balcón a la vivienda de su yerno, en la puerta NUM014 .

Por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia de fecha 4 de febrero de 2008 , Patricio fue condenado por el delito de receptación a la pena de seis meses de prisión, con base en los efectos encontrados en la entrada y registro del domicilio del acusado sito en la CALLE002 núm. NUM011 - NUM004 y en el trastero núm. NUM012 asignado a su vivienda, el día 18 de septiembre de 2006, y concretamente porque se encontraron los procedentes del robo perpetrado en la CALLE005 núm. NUM020 - NUM014 de Valencia. Sentencia que fue declarada firme en el mismo acto.

Antes del juicio, Luis Enrique ha consignado de 720 euros y Patricio , 4.338'66 euros, para atender las responsabilidades civiles.

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Patricio como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en el artículo 237 , 238.1 y 2 , 240 y 241 del Código Penal , con la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito de receptación por ser cosa juzgada, con imposición de una quinta parte de las costas del presente procedimiento, declarando de oficio otra quinta parte. En concepto de responsabilidad civil, condeno a Patricio a pagar a Rodolfo , 1.360 euros por los efectos sustraídos y 180 euros por los daños; a la Compañía Aseguradora Caser la cantidad de 90 euros por lo sustraído y 270 euros por los despefectos; a Manuel 83'66 euros; y a Conrado , las siguientes piezas: bolsa de terciopelo verde con anillo con piedras blancas en su interior, bolsita morada de tela con colgante en su interior en forma de huevo, reloj con etiqueta núm. NUM027 Cartier, cuatro monedas doradas de 2.000 pesetas con la imagen del Rey del año 1996, el anillo con piedra con etiqueta núm. NUM025 , y la alianza dorada con etiqueta núm. NUM026 .

Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en el artículo 237 , 238.1 y 2 , 240 y 241 del Código Penal , con la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de una quinta parte de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Patricio y a Luis Enrique a pagar solidariamente a Zulima la cantidad de 825 euros por lo sustraídos y 750 euros por los desperfectos; y a Liberty Seguros la cantidad que esta Aseguradora acredite haber satisfecho a Jon y a Estrella a causa del robo que motiva este proceso, con un máximo de 600 euros por lo sustraído y 180 euros por los desperfectos.

Que debo absolver y absuelvo a Patricio y a Luis Enrique como autores de un delito de asociación ilícita, declarando de oficio dos quintas partes de las costas.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia. Notifíquese en forma personal al condenado. "

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por las representaciones de Patricio y Luis Enrique , en los concretos términos que se recogen en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Admitidos ambos recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 2 de abril de 2012, señalándose para su deliberación y fallo el día 15 de mayo de 2012, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO DE Patricio

El recurso se articula sobre la base de un primer motivo: error en la valoración de la prueba, que determinaría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución .

El recurrente resultó condenado como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, por considerarse acreditada su participación en cinco robos perpetrados en la ciudad de Valencia durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2006. Respecto de los dos primeros de ellos, llevados a cabo ambos el día 23 de julio, en dos viviendas del mismo inmueble sito en el número NUM002 de la DIRECCION000 , sostiene el apelante que no existe prueba que acredite que el acusado haya participado en dichos robos y que la sentencia basa la condena en confusas y contradictorias manifestaciones de los funcionarios policiales, cuya actitud acusadora habría inducido a error al juzgador.

Nada más lejos de la realidad. La Sala ha tenido ocasión de reproducir esos controvertidos testimonios en la grabación del juicio, y comprobar lo desacertado del reproche. Se hace mucho hincapié en el recurso, como se insistió también en el interrogatorio, en la errónea identificación de los acusados, que habrían llevado a cabo los funcionarios policiales, sobre la base de unos fotogramas extraídos de la grabación efectuada por una cámara instalada en un domicilio, cuyo robo fue también objeto de acusación y por el que han resultado finalmente absueltos, siendo que dichos fotogramas fueron objeto de una prueba pericial que no resultó concluyente. Parece olvidar el recurrente que la prueba de cargo en que se asienta el juzgador no radica en esa primera identificación, aunque es innegable que fue de indudable utilidad para la investigación policial, pues permitió a los agentes detectar la presencia de los dos acusados en un lugar muy próximo al nº NUM002 de la DIRECCION000 , donde se acababan de perpetrar dos robos en sendas viviendas, circunstancia que los agentes en ese momento desconocían, encontrándose los acusados a bordo de un vehículo, en el que se encontraron, además de herramientas útiles para robar, la práctica totalidad de los efectos sustraídos en dichos robos. Y fue durante esta actuación, al situar el coche policial junto al que ocupaban los acusados, antes de que emprendieran la huida, primero, y durante la persecución a pie, después, una vez que abandonaron el vehículo, cuando los policías pudieron ver a los acusados; y eso fue lo que les ha permitido afirmar sin ningún género de dudas, que los acusados son las dos personas a las que vieron ese día y no pudieron detener. A este testimonio se une el hallazgo en el vehículo de huellas y restos biológicos del recurrente, acreditados con los correspondientes informes periciales, que, no solo no han sido impugnados por la defensa, sino que fueron expresamente propuestos en su escrito de conclusiones, como más adelante veremos.

Y contradictorio considera también que no se llevara a cabo la detención del acusado hasta mes y medio después, si es que efectivamente había sido identificado en ese momento. La Sala no ve contradicción ninguna en ello, cuando la experiencia diaria demuestra las enormes dificultades de hacer comparecer a juicio a personas perfectamente identificadas y con domicilios conocidos en los que no acostumbran a ser encontradas. Y a nivel policial, muchos son los delincuentes buscados y en ignorado paradero, pese a estar identificados. Lo extraño hubiera sido que los acusados, conscientes de haber sido identificados por la policía tras la persecución de que fueron objeto, se hubieran ido tranquilamente a sus casas, al domicilio que figuraba en la reseña policial, a esperar la llegada de la policía.

TERCERO.- Al amparo de esta misma alegación de error de hecho en la apreciación de la prueba, denuncia la nulidad de la prueba pericial biológica llevada a cabo sobre el material genético hallado en un bote de yogurt y una botella de agua, recogidos en las inspecciones oculares de otras dos viviendas, y cuya coincidencia con el perfil genético del recurrente constituye la única prueba de cargo para atribuirle la participación en los robos de dichas viviendas. Nulidad que se habría producido como consecuencia de las irregularidades con que habría sido obtenida la muestra indubitada del acusado, con ocasión de encontrarse en situación de prisión provisional en la cárcel de Picassent, con engaño y sin la presencia de su letrado. Lo que no cuestiona ni la defensa, ni el propio acusado cuando hizo uso de su derecho a la última palabra para denunciar la irregular toma de la muestra, es que el material genético empleado para el cotejo sea suyo.

Nada que objetar, como no podía ser de otro modo, a la jurisprudencia citada por el recurrente en apoyo de su pretensión de nulidad. El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma clara sobre el protocolo a seguir en la toma de las muestras biológicas, distinguiendo los diversos supuestos de recogida de muestras dubitadas e indubitadas, y sobre las consecuencias que acarrea el quebrantamiento de dicho protocolo en orden a la validez de dichas pruebas. Parte de esta doctrina jurisprudencial ha sido recogida en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, por la que se crea la base de datos de perfiles genéticos, y aparece recopilada en la STS 685/2010, de 7 de julio . Respecto a la necesaria presencia de letrado en la toma de la muestra para cotejo, la STS, Penal sección 1 del 25 de Octubre del 2011 se pronuncia sobre esta cuestión en términos taxativos: "conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim " .

No hay duda pues acerca de esta cuestión. La duda surge al trasladar esta doctrina al caso que nos ocupa, pues no hay constancia de la forma en que se llevó a cabo la toma de la muestra indubitada, pues, como se alega en el recurso, no se ha incorporado a las actuaciones el acta de la toma de dicha muestra. Pero es evidente que esta ausencia no puede llevarnos a concluir que la diligencia se llevó a cabo con infracción de lo dispuesto en la legislación reguladora y en la doctrina jurisprudencial, sino a la conclusión contraria, que se respetó la legalidad. Primero, por las propias reglas de la carga de la prueba, y en este sentido debemos citar el auto del TS Sala 2ª, A 6-5-2002, nº 1047/2002 , que viene a declarar que la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, de tal modo que "la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales ""onus probandi" incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sun probanda".

Se limita la defensa a afirmar que la toma de la muestra se produjo con ocasión de encontrarse el acusado en la cárcel de Picassent, lo que parece cierto pues ese es el origen de las muestras que figura en los informes periciales; y que fue obtenida mediante engaño, simulando que se trataba de una revisión médica rutinaria, y sin presencia de su letrado. Pero de haber sido así y constarle a la defensa, por habérselo manifestado el acusado, como asegura en su escrito de recurso, nada hubiera resultado más fácil que solicitar el acta de la toma de la muestra, donde constarán sin duda las circunstancias en que se llevó a cabo, siendo que ha dispuesto de una larga instrucción para hacerlo y que era tan evidente que la imputación se basaba en dicha prueba que ya en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, se hacía referencia a que el acusado bebió de un bote de "danacol" y de una botella de agua, hallados en dos viviendas, cuyos respectivos robos se les imputaba en dicho auto.

Lejos de hacer esto, y conocedora de la existencia de los informes periciales que atribuían a su representado el material genético extraído de dichos objetos, tras su cotejo con el de su defendido, no solo no impugnó dichos informes, sino que hizo suya la prueba en su escrito de calificación; y, ya en el acto del juicio oral, no suscitó de ningún modo la cuestión en la vista, no la planteó como cuestión previa en el trámite previsto a tal efecto en el artículo 786.2 LECrim ., no formuló una sola pregunta al acusado sobre este particular, tampoco preguntó a los peritos sobre el origen de la muestra indubitada y la forma en que había sido obtenida y esperó al momento de emitir su informe, como el propio recurrente reconoce en su escrito, en una clara maniobra de mala fe procesal, pues la fase de informe tiene por objeto valorar la prueba practicada ante el tribunal en orden a la defensa de la postura procesal que se ha mantenido en el juicio y que tanto las partes como el tribunal conocen, para introducir una cuestión nueva, sobre la base de unos hechos desconocidos para todas las partes y para el tribunal, imposibles ya de contrastar, y sobre los que únicamente podía pronunciarse ya su defendido en el trámite de última palabra, como efectivamente hizo, y el juzgador, sin más información que la que la que el acusado ha tenido a bien proporcionarle.

Resulta evidente para la Sala, por tanto, que el juzgador ha hecho bien en no dar crédito a estas manifestaciones extemporáneas y huérfanas de todo soporte probatorio. La propia sentencia que el recurrente cita en apoyo de su pretensión ( STS, Penal sección 1 del 25 de Octubre del 2011 ), tiene un sentido radicalmente opuesto al esgrimido, pues señala que la impugnación de la prueba pericial debe hacerse en momento hábil, y ese momento es la fase de instrucción. Nos permitimos reproducir ese párrafo completo y no sólo la frase, sacada de su contexto, que elige el recurrente: "Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción".

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba es también el motivo que ampara las alegaciones efectuadas respecto al último de los robos que la sentencia atribuye al recurrente. Sostiene que no se trataba de una casa habitada, a los efectos del artículo 241.2 CP , que no se perpetró ningún robo, porque el acusado y otra persona, que no ha sido identificada, entraron en la vivienda para esconderse de sus perseguidores, a la sazón, la policía.

En todo caso, y con carácter subsidiario, caso de desestimarse el primer motivo de apelación, alega la imperfecta ejecución de este último robo, que determina la aplicación del artículo 62 CP , relativo a la tentativa, cuya indebida inaplicación denuncia. Considera, en definitiva, que, de estimarse que los hechos son constitutivos de un delito de robo, lo serían del tipo básico, sin aplicar el subtipo agravado de casa habitada, y en grado de tentativa, con la consecuencia de bajar la pena, cuando menos en un grado.

Que se trata de un robo no ofrece duda, la rocambolesca explicación de la huida de unos supuestos perseguidores, se contradice con el testimonio de los policías, que, después de vigilar al acusado y a su acompañante durante cerca de una hora, en cuyo lapso de tiempo no hubo persecuciones de ninguna clase, los sorprendieron en el interior de la vivienda, concretamente mientras estaba registrando el dormitorio, provistos de herramientas útiles para robar, tras haberse descolgado desde el ático a una terraza de la vivienda, a cuyo interior accedieron tras fracturar el cierre de la puerta corredera.

Y nada que objetar a que este hecho deba calificarse como un robo del tipo básico y que deban aplicarse los artículos 16 y 62 CP relativos a la tentativa para la determinación de la pena, si es que la defensa, en una actuación que perjudica claramente los intereses de su patrocinado, interesa el castigo por separado de todos los delitos que se le atribuyen, o solo de éste, añadido a la pena que corresponde al delito continuado en casa habitada, en relación con los otros cuatro delitos de robo, éstos sí en casa habitada y consumados, que la sentencia le atribuye. El Juzgador con buen criterio, aplica a los cinco robos en que considera probada su participación, la figura del delito continuado, que, a todas luces, beneficia al acusado.

Dentro de este mismo motivo, alega que debió apreciarse por el juzgador la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Y en apoyo de esta demanda manifiesta que la instrucción concluyó en el año 2008 y la celebración del juicio se ha demorado cinco años y cuatro meses por causas no atribuibles a los acusados.

Basta consultar las actuaciones para comprobar que no es así. En fecha 23 de abril de 2009 se dictó un primer auto de incoación de procedimiento abreviado, que fue dejado sin efecto a instancia del Ministerio Fiscal, quien, al amparo de lo dispuesto en el artículo 780.2 LECrim ., solicitó la práctica de nuevas diligencias de instrucción, indispensables para formular acusación. Téngase presente que, aunque la sentencia considera acreditada la participación del acusado en cinco delitos de robo, el Ministerio Fiscal le acusó por seis, además de atribuirle un delito de asociación ilícita y otro de receptación, por el hallazgo en una dependencia de su domicilio de efectos procedentes de otros once robos más, lo que puede dar idea de la complejidad de la instrucción. Una vez practicadas estas diligencias, y concluida, esta vez sí, la instrucción, se dicta nuevo auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 4 de marzo de 2010, formulándose escrito de acusación el 25 de mayo de 2010, el 13 de octubre de 2010, las conclusiones de la defensa del recurrente, y el 19 de noviembre las de la defensa de otro acusado. El 1 de febrero de 2011 se remitió la causa al Juzgado de lo Penal, que señala el juicio para el día 26 de septiembre, siete meses después, lo que no se considera un período de tiempo excesivo, considerando que, además de las partes, hubo de citarse a 28 testigos y 9 peritos, que varias de estas pruebas se llevaron a cabo por el sistema de videoconferencia y que el juicio se prolongó por espacio de tres sesiones.

Como señala la STS, Penal sección 1 del 16 de Noviembre del 2011 , "La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras)" .

Pues bien, en este caso, y aunque la duración del proceso, una vez concluido, ha sido considerable, su complejidad es innegable por el gran número de delitos investigados, y, además, no puede hablarse de dilación, pues el período ha que se hace referencia en el recurso ha sido de 7 meses, necesarios para preparar el juicio, atendida la numerosa prueba propuesta.

QUINTO.- Por último, y con carácter subsidiario también a los anteriores motivos, alega que la pena impuesta quebranta el principio de proporcionalidad porque constituye un agravio comparativo respecto del otro acusado, condenado también por un delito continuado de robo en casa habitada, a una pena de dos años y diez meses de prisión, mientras que al recurrente se le han impuesto siete meses más.

La diferencia está perfectamente motivada y justificada en el quinto fundamento jurídico de la sentencia, al recurrente se le atribuyen cinco robos y al otro acusado, dos. No parece que sea necesario argumentar más. Procede desestimar por tanto este último motivo y con él, el recurso.

SEXTO.- ADHESIÓN DE Luis Enrique

Abunda la representación de este acusado en la cuestión de las supuestas contradicciones en los testimonios de los funcionarios policiales nº NUM023 y NUM024 , alegando en definitiva que ninguno de ellos lo reconoció como ocupante del vehículo en que se hallaron los efectos procedentes de los dos robos en el inmueble de la DIRECCION000 , que se había perpetrado poco antes, que son los que el juzgador le atribuye y por los que resulta condenado; y que las huellas halladas en dicho vehículo podían haber quedado impresas en un momento anterior a la intervención.

Aunque la explicación que facilita respecto de las huellas sería verosímil y tan probable como la tesis de la acusación, si no hubiera otra prueba incriminatoria que lo relacionase con el vehículo en ese momento y lugar, se da la circunstancia de que sí la hay, pues es incierto que no haya sido reconocido por los funcionarios policiales que intervinieron en la persecución del coche y de sus ocupantes. El funcionario policial con nº de carné NUM024 manifestó en el juicio haber reconocido sin ningún género de dudas a ambos acusados como dos de las tres personas que iban en el coche y, en concreto, respecto de Luis Enrique , manifestó que fue el testigo quien le persiguió y se le escapó. Y este testimonio basta para vincular al acusado con el vehículo y con los efectos en él encontrados. Su adhesión, por tanto, correrá la misma suerte que el recurso.

SEXTO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricio , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2012 dictada en los autos de que dimana el presente rollo, así como la adhesión formulada por la representación de Luis Enrique .

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La presente resolución ha sido entregada para su publicación por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de la Audiencia Provincial.

En VALENCIA, a veintidós de mayo de dos mil doce.