Sentencia Penal Nº 303/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7265/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 7265/12

Asunto Penal nº 474/09

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla

SENTENCIA Nº 303/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Carlos Luis Lledó González

Dª Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla, a 1 de julio de 2013.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos contra el acusado D. Victoriano cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Penal nº 9 de esta ciudad dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Candida , que duró tres meses, fruto de la cual nació un niño en enero de 2.007.

El día 28 de Septiembre de 2.007, Candida compareció en el Puesto de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe para manifestar, esencialmente, que Victoriano , desde que ella se quedó embarazada la ha insultado continuamente con expresiones tales como 'puta, guarra, sinvergüenza y perra' y le ha dicho 'te voy a matar', 'te voy a tirar por el balcón', 'ojalá te pille un coche' o 'te voy a quitar al niño'. Así como que, un día de agosto de 2.007, Victoriano la amenazó con un cuchillo y le dio una patada al carrito en el que estaba el niño. Y que, sobre las 10,45 horas del mismo 28 de Septiembre de 2.007, Victoriano acudió al domicilio de Candida , la insultó y amenazó con las expresiones ya dichas e intentó agredirla, no pudiendo hacerlo por la intervención del hermano de Candida , Bienvenido .

El mencionado día de agosto de 2.007, Victoriano se personó en un parque en el que estaba Candida con el hijo común, discutió con ella y la llamó 'golfa'.

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

ABSOLVER a Victoriano de los delitos de que fue acusado en el presente procedimiento, y CONDENARLE, como autor de una falta de injurias del artículo 620.2 párrafo 2º del Código penal , a una pena de 8 días de localización permanente, que deberá cumplir, los días que se determinen en ejecución de sentencia, en domicilio separado y distinto del de la víctima Candida , así como condenarle al pago de las costas de juicio de faltas.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación de la Acusación particular recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado Sr. Gutiérrez López que es sustituido, por enfermedad, por la Magistrada Sra. Carmen Barrero Rodríguez y tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Se añaden los siguientes:

Ya en fase de tramitación y resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada, la causa ha permanecido paralizada, sin practicarse en ella actividad procesal alguna, desde el 19 de octubre de 2010, fecha de presentación del escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal hasta el 17 de julio de 2012, fecha de remisión de las actuaciones a la Ilma. A.P y desde 20 de septiembre de 2012 hasta 27 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal de Dª Candida recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de esta ciudad que absuelve al acusado Victoriano de los delitos de amenazas de que venia acusado. Invoca como fundamento de su recurso el error en la valoración de la prueba por el magistrado de instancia.

SEGUNDO.-Una vez más se demanda de este Tribunal de apelación la revisión de una sentencia absolutoria sobre la base de un pretendido error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, planteamiento que previamente obligaría a la Sala a modificar el factum aceptando una distinta valoración de aquellos medios de prueba practicados en el plenario y respecto de los cuales no ha gozado de los beneficios- en realidad garantía de las partes- de la inmediación, concentración, contradicción y oralidad.

La cuestión así planteada tiene respuesta en una consolidada doctrina constitucional establecida en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , y 212/2002, de 11 de noviembre , a cuyo tenor (FJ.1) 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, sí en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Tal doctrina se ha reafirmado posteriormente por el Tribunal Constitucional en posteriores sentencias, entre otras la del Pleno del Tribunal, nº 48/08, de 11 de marzo y proscribe una condena sin que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio y sin que ello pueda siquiera sustituirse por el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral, cuando así se hubiere documentado ( sentencia nº 120/2009, de 18 de Mayo , reiterada por la nº 2/10, de 11 de enero ).

No es preciso discutir aquí si tal repetición de la prueba practicada en primera instancia es posible en la segunda conforme a los términos del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ni tampoco si, de impedir éste tal posibilidad, según resulta de su tenor literal, se impondría efectuar una interpretación correctora del mismo a la luz de la doctrina constitucional expresada, conforme a los apartados 1 y 3 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , o si sería necesario y procedente plantear una cuestión de inconstitucionalidad, conforme al apartado 2 del mismo precepto. Y no es preciso abordar tales cuestiones, porque lo que es seguro es que en ningún caso podría el órgano de apelación acordar de oficio la práctica de prueba de cargo sin vulnerar el principio acusatorio, y tal repetición de las pruebas personales no ha sido interesada por la parte acusadora.

En todo caso, la sentencia 48/2008 del Tribunal Constitucional parece resolver definitivamente en sentido negativo las cuestiones planteadas hipotéticamente en el párrafo anterior, al señalar en su fundamento quinto que 'la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador le corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él'

La reciente Sentencia del Pleno del TC 88/13 de 11 de abril reitera que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para

establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad,

inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de

defenderse exponiendo su testimonio personal..'

TERCERO.-En el presente caso el magistrado de instancia no estimó acreditados los delitos de amenazas que se imputaban al acusado.

En definitiva y ante la ausencia de cualquier corroboración objetiva de los hechos denunciados, toda la controversia probatoria en la causa se reduce al difícil y delicado juicio comparativo de credibilidad que merezcan las declaraciones vertidas en el juicio oral por el acusado, la denunciante y el testigo que depuso, hermano de ésta. En esas condiciones probatorias, el magistrado a quoresuelve la controversia así planteada, tras un análisis probatorio suficiente y no arbitrario, concluyendo que las pruebas practicadas no acreditan la hipótesis acusatoria sin margen de duda razonable, por lo que se impone el pronunciamiento absolutorio.

Así las cosas, a falta de elementos probatorios de naturaleza objetiva que demuestren el error que se atribuye a la valoración probatoria del magistrado de instancia, y reducida la controversia a la apreciación de las pruebas personales practicadas únicamente en primera instancia y bajo el principio de inmediación, no puede sino venir en aplicación al caso la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional a que se ha hecho referencia, sin que sea dado a este Tribunal de apelación corregir tal valoración de la prueba sin haber presenciado o asistido a esas pruebas personales, y hacer lo contrario atentaría al derecho fundamental del así acusado a un proceso con todas las garantías.

Sólo cabe, pues, la desestimación del recurso de la acusación particular, procediendo en definitiva la confirmación de la sentencia impugnada en cuanto absolvía al acusado de los delitos de amenazas que se le imputaban.

CUARTO.-La sentencia impugnada condena a Victoriano como autor de una falta de injurias a la pena de 8 días de localización permanente.

Y en este punto, el Tribunal ha de plantearse de oficio sí la referida falta podría encontrarse prescrita. Conviene recordar que la naturaleza material y de orden público, inherente al instituto de la prescripción, impone que deba ser apreciada incluso de oficio en el momento que se compruebe la concurrencia de sus requisitos y cualquiera que sea el estado que presenten las actuaciones (en tal sentido y por multitud de ellas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2005 ).

Por otra parte y como ya ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2013 ( rollo de apelación 4699/12 , ponente Sr. José Manuel de Paúl Velasco) 'no está de más recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la prescripción es cuestión de legalidad ordinaria y que su apreciación como causa extintiva de la responsabilidad criminal no infringe por sí misma el derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos o perjudicados por el hecho punible ( sentencias 152/1987, de 7 de octubre , 157/1990, de 18 de octubre , 194/1990, de 29 de noviembre y 301/1994, de 14 de noviembre ). Antes bien al contrario, el propio Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 63/2005, de 14 de marzo , ha venido a consagrar en cierto modo la imperatividad ex Constitutionede apreciar la prescripción, de oficio o a instancia de parte, cuando concurren sus presupuestos fácticos; al reafirmar el carácter material y de orden público del instituto de la prescripción, no desde un punto de vista de mera legalidad ordinaria, sino conectando dicha naturaleza a los valores constitucionales a que dicho instituto responde....'

Pues bien, respecto a la prescripción, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó con fecha 26 de octubre de 2010, un Acuerdo no Jurisdiccional del tenor literal siguiente:

'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Siendo la infracción más grave por la que se condena en la sentencia una falta de injurias del articulo 620.2 del CP , el plazo de prescripción que ha de tenerse en consideración es el de 6 meses por aplicación del artículo 131.2 en relación con el 132.2 párrafo 1º del Código Penal .

El examen de las actuaciones permite comprobar que, dictada sentencia en primera instancia el 5 de marzo de 2010 y recurrida en apelación por la acusación particular, el Ministerio Fiscal presentó en 19 de octubre de 2010, escrito de impugnación al recurso fechado el 5 de octubre de 2010. Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de fecha 17 de julio de 2012 se remitieron las actuaciones a la Ilma. AP, sin que entre ambas fechas se produjera ninguna otra actuación procesal. Y lo mismo puede decirse, turnada ya la causa a esta sección, desde la providencia de 20 de septiembre de 2012 y hasta el día 27 de junio de 2013, señalado para deliberación y fallo del recurso.

De este modo y en la tramitación del recurso de apelación se ha producido una absoluta falta de actividad procesal en los dos periodos mencionados que superan, cada uno de ellos, el plazo prescriptivo establecido para las faltas.

Procede, por las razones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 130.5 , 131.2 y 132.2 del CP , declarar prescrita la falta por la que se condena, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria. Y ello con independencia de las causas de paralización ( carga de asuntos pendientes en los juzgados de lo Penal, inhabilidad procesal del mes de agosto, necesidad de guardar el turno de señalamientos...) que, en cualquier caso, no son relevantes a estos efectos.

Conviene, finalmente recordar, con la sentencia ya indicada de esta Sala que 'la circunstancia de haber recaído sentencia en primera instancia no impide, mientras esta no alcance firmeza, que vuelva a correr el plazo prescriptivo de la infracción si el procedimiento queda paralizado. El plazo prescriptivo de la pena sólo empieza a correr 'desde la fecha de la sentencia firme', en términos del artículo 134 del Código Penal ; o, dicho con mayor, precisión, desde la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria. Sería por tanto absurdo que pudiera existir un período intermedio exento de cualquier tipo de prescripción, desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la de apelación.

Cabe citar a este respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero , 22 de marzo , 14 de junio y 19 de diciembre de 1991 ; expresiva esta última de que 'el límite de la operatividad de la prescripción del delito se encuentra, no en el momento de dictarse sentencia, sino cuando ésta alcanza firmeza, pues es entonces cuando, si es condenatoria, comienza la posibilidad de aplicarse la prescripción de la pena'. En el mismo sentido la sentencia de 8 de febrero de 1995 afirma rotundamente que 'no ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después del pronunciamiento de una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede paso a la prescripción de la pena'. Más recientemente aplican esta doctrina, también a sendos supuestos de prescripción durante la tramitación del recurso de casación, las sentencia 421/2004, de 30 de marzo , y 1404/2004, de 30 de noviembre ; pudiendo citarse, por último, en el mismo sentido la sentencia 383/2007, de 10 de mayo .....'.

QUINTO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- juez del Juzgado de lo Penal ni 9 de esta ciudad el día 5 de marzo de 2010, confirmamos ésta en cuanto absuelve a Victoriano de los delito de amenazas de que venía acusado.

Apreciando de oficio la prescripción de la falta por la que el expresado fue condenado, revocamos la sentencia impugnada y absolvemos a Victoriano de la falta de injurias por la que había sido condenado.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.