Sentencia Penal Nº 303/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 538/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0072520
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 538/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 137/2012
Apelante: D. /Dña. Roque
Procurador D. /Dña. MARIO LAZARO VEGA
Letrado D. /Dña. MARIA JESUS MONJAS REVILLA
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 303/2016
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Ilmos. Sres. Magistrados de Sala
Dª . CARMEN COMPAIRED PLO
Dª . MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
Dª . GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)
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En Madrid a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio oral 137/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por un
delito de estafa. Han sido partes en esta alzada: como apelante, D. Roque , representado por el Procurador
D. Mario Lázaro Vega; como apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Roque como autor responsable de un delito intentado de estafa ya definido a la pena de cuatro meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se sustituye por la expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que el acusado Roque mayor de edad sin residencia legal en España el 8 de enero de 2010 sobre las 19,40 horas en compañía de una persona que no ha resultado identificada de común acuerdo y con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron al establecimiento comercial Alcampo del centro comercial Loranca sito en la Avda. Pablo Iglesias de Fuenlabrada para comprar un televisor de 40 pulgadas LCD marca Phillips por precio de 799 euros que pretendían abonar con una tarjeta de crédito n° NUM000 de la entidad Banesto cuyo titular Benito había extraviado al igual que su permiso de conducir, no consiguiendo su propósito al ser advertido por la empleada del centro que les atendía para formalizar la compra al no corresponder la fotografía del permiso de conducir con ninguno de los dos individuos que al ser sorprendidos abandonaron el lugar.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que se somete a la consideración de este Tribunal, se reprocha a la sentencia la vulneración del principio de presunción de inocencia por la valoración dada a la prueba practicada, y porque especialmente -y según el apelante- ' no puede fundamentarse una sentencia condenatoria ...' en el reconocimiento fotográfico que realizó la testigo en sede policial, que no fue ratificado en sede judicial en el día de la vista...por lo que ' debiendo anularse el mismo, procede con ello, revocar la sentencia condenatoria '.

Como segundo motivo de apelación, impugna la apelante la sustitución de la pena impuesta en la sentencia, de prisión de cinco meses, por la de expulsión de España por cinco años

SEGUNDO.- Así planteada la impugnación, y dado que las únicas alegaciones del recurrente para interesar la revocación de la sentencia en relación a la prueba practicada que entiende indebidamente valorada, giran en torno al reconocimiento mismo del acusado, que niega su participación, discrepa la Sala en primer lugar, de la consideración apelante de que la sentencia condenatoria dictada, se basa en la diligencia de reconocimiento fotográfico efectuado en sede de Guardia Civil...pues no se aprecia que así sea, no ya exclusivamente, sino fundamentalmente siquiera..

La lectura de la sentencia ofrece un análisis, detallado y minucioso, del resultado de las declaraciones de los implicados, a saber la testifical de la cajera del establecimiento que atendió al acusado, e incluso la de éste mismo.

Y así, responde, dicha resolución, a las alegaciones que por la vía de apelación se reiteran ahora. Al respecto cabe añadir a los argumentos de la sentencia -que la Sala hace propios- que al folio 116, no se contrasta que la testigo, después comparecida en el plenario, reconociera ante la Guardia Civil al entonces investigado... razón por la que decae el argumento que invoca el apelante, referido al reconocimiento judicial posterior 'viciado' por el previo fotográfico, trayendo a colación la Jurisprudencia que entiende aplicable, pero que carece de la eficacia que pretende en el presente supuesto.

Idéntica conclusión se deduce de la alegación apelante de que la diligencia de reconocimiento en rueda que realizó la testigo, ya en sede judicial, no se ajustó a los parámetros jurisprudenciales.

Así, obra en autos, a los folios 221 y ss. el acta de tal diligencia practicada en instrucción, que ya recoge las alegaciones de la letrada de la defensa del investigado, impugnando la formación de la rueda ; pero también aparecen, junto a tales alegaciones de la defensa, las efectuadas por la Instructora acerca de la similitud del 'aspecto físico' de 'constitución, altura, indumentaria' de sus componentes...que se contrasta además, a la vista de las fotografías que ordenó tomar dicha Juez, sin duda para poder corroborar no ya en el plenario, sino incluso en esta instancia -y conforme el art.369 LECr - las 'circunstancias exteriores semejantes' que requiere dicho precepto...y que, efectivamente se aprecian ahora, enervándose así, que su práctica no se ajustara a los parámetros legales.



TERCERO.- Además de ello, procede retomar la propia sentencia dictada que como se ha dicho, analiza detalladamente - ésta sí, como prueba fundamental de cargo- la declaración testifical de la empleada...a la que dedica prácticamente el primer fundamento de la resolución, y que opone a la parca negatoria del acusado.

De la primera dice el Juez, le 'merece valor probatorio'; y ninguno, la declaración del acusado, que tal y como se contrasta, contradice a su vez la que depuso en fase de instrucción.

A este respecto, no debe olvidarse que no están en el mismo plano valorativo , las distintas situaciones procesales del acusado y la testigo, pues mientras el primero está amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, el testigo, y especialmente el testigo de cargo está obligado a contestar , bajo juramento o promesa de decir verdad, a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad pudiendo, en otro caso, incurrir en los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Pero cuando además, la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la denunciante, y de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su respectiva credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Al juzgador en primera instancia, le corresponde la valoración de la prueba, y la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia, determina no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente...lo que en modo alguno ha sucedido en este caso, por lo que no existe razón alguna para modificar o corregir su criterio, lo que conduce a la desestimación del recurso en este punto.



CUARTO. - Diferente suerte ha de correr sin embargo, la pretensión apelante relativa a la sustitución de la pena que aplicó el Juez en la sentencia apelada, de fecha 20.05.2014 ; pues en efecto, la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha dado una nueva redacción al art.89 que resulta de aplicación, y que deja excluidas de la sustitución por expulsión del territorio nacional, las penas de prisión inferiores a un año...lo que referido al presente supuesto, y habida cuenta de la pena de cuatro meses de prisión que le fuera impuesta al apelante, determina dejar sin efecto la expulsión decretada, estimándose la impugnación planteada en este concreto punto.



QUINTO .- Conforme a lo establecido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes y no apreciándose mala fe en el en el recurrente, deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que debemos estimar y estimamosparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Roque , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº 137/2012 , dejando sin efecto, por imperativo legal, la sustitución de la pena impuesta al condenado de cuatro meses de prisión, por la de expulsión del territorio español; confirmando el resto de los pronunciamientos que contiene dicha resolución.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.