Sentencia Penal Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 46/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 46/2017 - I

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 4 DIRECCION000

Procediment Abreujat núm. 180/2016

Data sentència recorreguda: 24.10.16

SENTÈNCIA NÚM. 303/2017

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Mª Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 46/2017, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 4 DIRECCION000 en data 24.10.16, en procediment Abreujat núm. 180/2016. Han estat parts Adela com apel.lant, representada pel Procurador Fajardo Gómez; Olegario , com apel.lat, representat pel Procurador Providel Franco, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Mª Josep Feliu Morell .

Barcelona, vint-i-tres de març de dos mil disset.

Antecedentes

Primer.El 24 d'octubre de 2016 el Jutjat penal núm. 4 de DIRECCION000 dictà sentència amb la decisió següent:'Debo condenar y condeno a Olegario como autor penalmente responsable del art.28 CP de la siguiente infracción penal en grado de consumación:

1º Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art.153.1 y 3 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el que se imponen las siguientes penas: a la pena de 10 meses de prisión con la privación de la tenencia y porte de armas por un tiempo de 2 años y 1 día; además de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a un radio de 1000 metros a Adela , de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, hablado o visual por tiempo que exceda en un año a la pena de prision impuesta.

Responsabilidad civil. No Se condena a Olegario al pago de ninguna cantidad dada la renuncia de la víctima.

Medidas cautelares. Se acuerda mantener las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación acordadas por Auto dictado el por el Juez instructor nº 1 de DIRECCION001 de fecha 25 de enero de 2016 hasta el inicio efectivo del cumplimiento de la pena.

Costas procesales Debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas de este procedimiento con inclusión expresa de las generadas por la acusación particular.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Olegario mayor de edad, natural de Marruecos con NIE NUM000 , en situación regular en nuestro país, y sin antecedentes penales sobre las 21 horas del día 23 de enero de 2016, inicio una discusión por el mando de la televisión en el domicilio donde convivía con su esposa e hijos de la CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 de DIRECCION001 .

En el seno de la discusión en presencia de la hija menor común, con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, la golpeo con un vaso de cristal y la escoba en el lado izquierdo, en la rodilla, en el costado y en la cabeza.

Consecuencia de estos hechos Adela sufrió lesiones consistentes en contusión con gran hematoma en codo izquierdo y edema, heridas escoriativas en cara interna del codo izquierdo, hematoma en dorso externo de la mano izquierda, hematoma en 2º 3º y 4º metacarpiano de la mano izquierda, diversas heridas contusas con hematoma y erosiones en rodilla izquierda, contusión con hematoma en cadera izquierda y contusiones como hematomas pequeños en zona temporal y parietal de la cabeza. Las lesiones descritas requirieron ademas de una primera asistencia facultativa 10 días para su curación de los cuales 1 tuvo carácter impeditivo.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal de Adela i per la representació processal de Olegario el Jutjat els admeté a tràmit, i els donà curs, i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs d'apel lació i demana la confirmació de la sentencia impugnada.

No s'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Es declara provat que : ' El dia 23 de gener de 2016, al voltant de les 21.00 hores, l'acusat Olegario major d'edat, natural de Marroc, amb NIE NUM000 , en situació regular Espanya i sense antecedents penals, estava el domicili familiar del CALLE000 num. NUM001 NUM002 NUM003 de DIRECCION001 ,amb la seva parella Adela i els fills comuns, moment en que es va produir una discussió entre ells pel comandament del televisor.

Fundamentos

Primer.Interposat recurs d'apel lació per la que era la representació processal de Adela , s'ha de desestimar per falta de legitimació. Així en el recurs es demana la revocació de la sentencia condemnatòria i que s'absolgui a l'acusat del delicte de maltractaments. El recurs ha de ser desestimat, doncs des de el moment en que la Sra. Adela a traves del seu lletrat manifesta que s'aparta del procediment i que ja no continua ostentant la condició d'acusació particular, ha perdut tota legitimació per actuar amb la representació i defensa que li havia estat designada quan ho va sol licitar. Per tant, el recurs s'ha de desestimar per inadmissió del mateix.

Segon.L'apel lant Olegario impugnà la sentència dictada en primera instància adduint com primer motiu de recurs la vulneració del dret a un procés amb totes les garanties, per quan la testimoni i denunciant Adela en el moment de l'acte del judici va manifestar la seva intenció d'acollir-se a la dispensa a declarar tal com preveu l' article 416.1 de la LECrim . i la Jutge d'instància li va denegar, argumentant la recent sentencia del Tribunal Suprem de 14 de juliol de 2015 , lligat al fet de que la testimoni havia esta personada a la causa com acusació particular. Aquesta vulneració ha suposat la vulneració del dret a la presumpció d'innocència, doncs la condemna de l'acusat te com únic fonament la declaració de la testimoni. Examinades les diligencies, resulta que la Sra. Adela va formular denuncia davant la policia i va comparèixer el jutjat, on va ser degudament informada del seu dret a no declarar ( art. 416.1 LECrim ). va fer la petició de designa d'advocat i procurador d'ofici per poder estar personada a la causa com acusació particular, realitzant el jutjat la designa d'advocat i procurador. Iniciada la tramitació de les diligencies com Diligencies Urgents, per interlocutòria de 25 de gener de 2016 s'acorda la incoació de diligencies prèvies. Practicades les diligencies acordades per interlocutòria de 29 de gener de 2016 s'acorda donar per finalitzada la instrucció de la causa i realitzats els trasllats a les parts, la representació de la Sra. Adela va formular escrit d'acusació i el Ministeri Fiscal també. El dia de la celebració del judici, en el tràmit de qüestions prèvies, l'acusació particular va manifestar que la seva clienta volia apartar-se del procediment i no exercir l'acusació particular. El lletrat en aquell acte es va retirar i es va continuar el judici sense la presencia de l'acusació particular per la renuncia de la Sra. Adela . A l'acte del judici l'acusat va exercir el seu dret a no declarar i la Testimoni Sra. Adela es volia acollir a la dispensa a declarar que preveu l' article 416 de la LEcrim . Dispensa que li va ser negada pel Jutge d'instància que literalment la va obligar a declarar, aplicant segons diu el criteri que estableix la STS de 14 de juliol de 2015 fent-li un seguit d'advertències per indicar finalment que al haver estat exercitant l'acusació, ara no podia acollir-se a la dispensa, encara que hagués formulat la renuncia a l'acusació. La sentencia impugnada, amb cita de la STS de 14 de juliol de 2015 , que estima aplicable al supòsit present, considera que al haver estat compareguda com acusació particular, ja ha decaigut el dret acollir-se a la dispensa de declarar. Aquesta Sala, ha mantingut de forma reiterada desprès de l'Acord del Ple no jurisdiccional del TS de data 24 d'abril de 2013, i complint amb els estrictes termes literals de l'indicat acord, que en el cas en que la víctima o testimoni pugui legalment acollir-se a la dispensa a no declarar, segons l' article 416. 1 de la LECrim , aquets dret nomes decau en el cas en que en el moment de la celebració de l'acte del judici mantingui la condició d'acusació particular, tal com diu l'indicat Acord quan senyala les excepcions a l'exempció de l'obligació declarar de l'article 416.1 diu 'A) .....B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'

Per tant, valorant que en el present supòsit, si be, la Sra. Adela va manifestar dos dies desprès de denunciar els fets que volia ostentar la condició d'acusació particular i va demanar la designa d'advocat i procurador d'ofici, aquesta condició no es va mantenir a l'acte del judici en que es va renunciar a la condició d'acusació particular, això no pot determinar la pèrdua per part de la persona del seu dret a la dispensa, encara mes si tenim en compte que l'exempció de l'obligació de declarar de l' article 416.1 te naturalesa constitucional, tal com es desprèn de l ' article 24.2 últim apartat de la CE , quan diu 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.i per tant la negació d'aquest dret ha de ser sempre interpretada de forma restrictiva.

En definitiva, conclou la Sala que la Sra. Adela tenia dret acollir-se a la dispensa a declarar que estableix l' article 416 . 1 de la LECrim , i per tant la conseqüència en cap cas pot ser la nul litat del judici celebrat, però si la impossibilitat de valorar com prova de càrrec qualsevol de les declaracions realitzades per la Sra. Adela en aquesta causa.

Tercer.-La sentencia impugnada en el seu fonament de dret segon, on fa una valoració de la prova practicada a l'acte del judici, considera com única prova de càrrec directa la declaració de la Sra. Adela apercebuda de la seva obligació de dir la veritat, quan va ratificar les declaracions sumarials i va contestar que havia estat colpejada pel seu marit amb la presencia dels seus fills, mes endavant en el mateix fonament de dret manté que la realitat de l'agressió ve corroborada pels informes mèdics. Certament, si la declaració de la Sra. Adela fos valorable com prova de càrrec, l'informe d'assistència mèdica, seria le corroboració perifèrica d'uns fets sobre els que s'ha declarat a l'acte del judici de forma contradictòria per part de l'acusat i de la testimoni i per tant, podrien corroborar una de les dos versions, però sense la manifestació de la Sra. Adela , aquets elements perifèrics no tenen en si mateixos cap valor com prova de càrrec contra l'acusat.

Per tot l'exposa't, s'ha d'estimar el recurs d'apel lació

Tercer.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , es declaren d'ofici les costes processals.

Fallo

1.Estimem el recurs d'apel lació interposat per la representació processal de Olegario .

Desestimem per falta de legitimació i postulació el recurs interposat per Adela

2. Revoquem la sentencia dictada pel Jutjat Penal num. 4 de DIRECCION000 en el Procediment Abreujat 46/2017 el dia 24 d'octubre de 2016 i en el seu lloc absolem l'acusat del delicte de maltractaments en l'àmbit familiar pel que havia estat condemnat, declarant d'ofici les costes processals de la primera instancia.

Es deixen sense efecte, des de la data d'aquesta resolució, les mesures cautelars que s'haguessin adoptat en qualsevol moment anterior a aquesta sentencia.

3. Es declaren d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.