Sentencia Penal Nº 303/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 17/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 303/17
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
Dª MªINMACULADA MONTESINOS PIDAL
P. ABREVIADO Nº 17/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 353/2016
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº9)
En la ciudad de Cádiz a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de estafa contra el acusado Juan
Luis con D. N.I. NUM000 y JETSKI CADIZ SL con CIF nº B72263437 vecino de Cádiz en GT.CORTADURA
( EDIFICIO000 ) NUM002 NUM003 ,nacido el día NUM001 /1973, hijo de Basilio y Josefa y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador D. FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ y defendido
por el Letrado D. /Dª JOSE MARIA MONZON MORENO.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ISABEL
DOMINGUEZ ALVAREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 25 de octubre de 2017, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa , retirando la petición de responsabilidad civil al haber hecho reserva de acciones la acuasción particular una vez desistida de la acción penal.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de noviembre de 2015 Juan Luis , como administrador único de JETSKI CADIZ , S.L. contactó con la empresa ARTFLEX SPROTEAR a fin de que ésta le suministrara material deportivo para ser vendido en el local con nombre 20 NUDOS WATERSPORT, abierto para la venta al por menor en Plaza de los Parches nº2, esquina Juan Carlos I de Cádiz, en el mismo mes de noviembre en régimen de alquiler.

Una vez visitado el referido local por el comercial en la provincia de Cádiz ARTEFLEX, Fidel y suministrados los datos fiscales, este pasó la oportuna información al Departamento de Contabilidad de dicha empresa al solicitarse por el acusado el pago mediante giro no constatándose si era a 30,60 o 90 días.

Una vez realizada la evaluación de riesgos por la Cía. Crédito y Caución, sin que conste que el acusado ocultara o simulara algún dato, se le dió el visto bueno por el departamento de contabilidad al comercial, Fidel para que realizara los suministros de material, emitiéndose siete facturas por un importe total de 7.897,24 euros que no fueron abonados por el acusado al no haberse realizado en la campaña de navidad una buena venta, teniendo en febrero de 2016 que rescindir al contrato de alquiler del local donde se ubicaba el negocio, concertado con Mario tras abonar las cuatro mensualidades y descontar de la fianza los gastos de electricidad.

La acusación particular ha desistido del ejercicio de la acción penal y se ha reservado la acción civil tras abonar extrajudicialmente el acusado el importe de 3000 euros y asumir un compromiso de pago de 2500 euros en tres meses.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS 1469/2000 de 299 .

9 , 1362/2003/7629 de 22.10, 564/2007 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinando de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, completándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estaba es punible la acción, un suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa, aparece _vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seño del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS 628/2005 de 13.5 _ 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000/3533), de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Teniendo en cuenta que, inherente a la presunción de inocencia es que la carga de la prueba de aquellos elementos configuradores del tipo delictivo recae sobre la parte que acusa, y que, conforme viene estableciendo el Tribunal Supremo, en sentencia 4/3/14 entre otras, cuando la versión de la acusación es tan verosímil como la del acusado, es ésta la que debe prevalecer , la sentencia debe ser forzosamente absolutoria.

En el caso que nos ocupa, en el que no puede perderse de vista que, hasta el día antes del Juicio Oral ha existido una acusación particular que ha tenido a su disposición toda aquella documental que en relación al acusado tuviera en su poder para incorporarla a la causa, lo único que ha podido acreditarse merced al testimonio del que fuera comercial en Cádiz de ARTFLEX SPORT SPAIN, es que, el acusado contactó con él para suministro de la mercancía que iba a destinar a la venta al por menor en el local sito en Plaza de Porches nº2, describiendo dicho testigo que, como el pago no se hacía al contado sino mediante giro, la dinámica habitual de la empresa era que él como comercial visitaba las instalaciones del local, confirmando que así lo hizo, a fín de comprobar que era un negocio destinado a vender productos de Surf y que no hubiera cerca otra tienda que también fuera cliente de ARTFLEX para evitar una competencia, así como trasladar al Departamento de contabilidad de la empresa los datos fiscales del nuevo cliente para que, dicho departamento le autorizara al pago por giro, ya que él carecía de potestad para aceptar cualquier sistema de pago que no fuera al contado. Igualmente describe éste testigo que en los casos de pagos girados, que podian ser a 30,60 o 90 días no recordando cual fue la fórmula en el caso que nos ocupa, el departamento de contabilidad previamente a la autorización solicitaba el informe sobre riesgos a la Cía de Crédito y Caución, por lo que supone que se obtuvo informe favorable cuando la empresa dió el visto bueno a la operación.

No se describe por este testigo ningún tipo de maniobra, ningún tipo de conducta o de comportamiento realizado por parte del acusado que infundiera en Fidel como comercial una falsa expectativa de solvencia, es mas, Fidel no tuvo ninguna facultad de decisión en la aceptación de los pagos girados, a él simplemente se le dió el visto bueno por contabilidad que a su vez, y según la habitual mecánica, solicitó el informe de evaluación del riesgo de Crédito y Caución , y lo cierto es, que no se ha acreditado y no consta en forma alguna que el acusado suministrara datos falsos u ocultase datos relevantes a los efectos de tal evaluación de riesgos.

Por otra parte, era un hecho conocido que, la explotación del negocio en el local que fue objeto de visita por el comercial era de nueva apertura poco antes de la campaña de navidad, concretamente en noviembre de 2015, y es algo obvio que los negocios de nueva explotación conllevan un riesgo siendo fundamental los primeros meses de funcionamiento para su asentamiento, su propia condición de negocio nuevo impide hablar de situación de insolvencia arrastrada en el tiempo, resultando siempre una cierta incógnita su éxito en el mercado.

Como señaló el testigo Mario , el acusado para la explotación del negocio concertó sobre el local de su propiedad un contrato de arrendamiento indefinido que tuvo que resolver a los cuatro meses, en febrero de 2016 pero abonándole las rentas y descontando de la fianza los gastos de luz.

No hay dato objetivo pues que permita fundar la existencia no ya de un dolo ab initio, sino del engaño 'bastante' e 'idóneo' en cuanto a la producción del error en la víctima como elemento configurador y diferenciador entre el ilícito meramente civil y el ilícito penal de la estafa.

No se ha acreditado qué engaño, si es que lo hubo, fue el que maquinó el acusado para vencer los mecanismos de defensa del titular del patrimonio perjudicado y ello conlleva necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Juan Luis del delito continuado de estafa por el que se le acusaba con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.