Sentencia Penal Nº 303/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 413/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0041744
Procedimiento Abreviado 413/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 4673/2010
SENTENCIA Nº 303/18
ILMOS. MAGISTRADOS SRES .
Dª. MARIA RIERA OCARIZ (ponente)
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 413/17,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por un delito contra la salud publica contra
Cornelio . Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Susana Martín Vicente y dicho
acusado, defendido por el letrado D. Juan Carlos Mendoza Tarsitano.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa fue incoada con el atestado NUM000 , de 17 de julio de 2010, de la Comisaría de Carabanchel por un presunto delito contra la salud pública.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como un delito contra la salud pública previsto en el art.368 párrafo 1º CP del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer una pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 12.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días de privación de libertad en caso de impago, con comiso de la droga y efectos intervenidos y pago de costas. Se interesa de conformidad con el art.89-5 CP la sustitución de la prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante ocho años cuando acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.



TERCERO: La Defensa del acusado solicitó su absolución y de forma alternativa interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6º CP como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Hacia las 2 de la madrugada del 17 de julio de 2010 el acusado Cornelio , ciudadano chino nacido el día NUM001 -1986 y sin antecedentes penales, iba en compañía de otras personas no juzgadas en el BMW ....YHD , el cual estaba detenido cortando el tráfico en la C/Isidra Jiménez de Madrid y parado detrás del Volvo D-....-TD en el que viajaban otros ciudadanos chinos. Estando ambos vehículos parados, el acusado Cornelio bajó del BMW junto con otro de sus ocupantes no juzgado y se aproximó al Volvo llevando una bolsa, percatándose en ese momento de que había un vehículo policial detenido sin poder seguir su marcha por la C/Isidra Jiménez, por lo que Cornelio y su acompañante regresaron con la bolsa al BMW y la arrojaron por la ventanilla a la parte trasera del coche.

La bolsa fue incautada por funcionarios de Policía y resultó contener 138 gramos netos de cocaína con una riqueza del 73,6% que el acusado destinaba a su distribución entre terceras personas y cuyo precio de venta habría alcanzado los 4.615,53 euros. El acusado llevaba encima 9 bolsitas que contenían 4,381 gramos de ketamina, sustancia no fiscalizada en aquella fecha, así como 650 euros en billetes.



SEGUNDO: La causa por los anteriores hechos estuvo paralizada sin que ello sea imputable al acusado, desde que se recibió en el Juzgado de Instrucción el informe de análisis del I.N. de Toxicología, con fecha de salida 4 de agosto de 2010, hasta que se dictó auto de sobreseimiento provisional para varios de los investigados en fecha de 10 de mayo de 2011.

Desde esa fecha estuvo paralizada hasta el día 14 de noviembre de 2011, en la que el Ministerio Fiscal pidió diligencias complementarias, cuya práctica no se acordó hasta la providencia de 28 de marzo de 2012.

El auto de procedimiento abreviado no fue dictado hasta el día 19 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto en el art.368-1 del CP vigente como más favorable.

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos. La conducta realizada por el acusado es claramente un acto de tráfico, ya que ha consistido en la venta, a cambio de dinero, de una pequeña cantidad de cocaína. El tipo penal precisa, como elementos, de: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En este caso el objeto material del delito es cocaína, sustancia prohibida según la Lista I del Convenio Unico de 1.961, sobre la que no existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud a la vista de los graves efectos y consecuencias que produce en el consumidor, al afectar directamente al sistema nervioso central. Como se afirma en la la STS 360/2004 de 18 Marzo , concurre en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud , por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Ha sido intervenida en poder del acusado una cantidad de 4,381 gramos de ketamina. Como se afirma en la STS 726/2017 de 8 nov , la ketamina es una sustancia que causa daño a la salud que figura actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Por lo tanto goza a partir de esa fecha de la consideración del producto sometido a control de estupefacientes como sustancia que causa grave daño a la salud. Dado que los hechos juzgados ocurren el día 17 de julio de 2010, hay que concluir que en esa fecha la ketamina no formaba parte de las sustancias fiscalizadas en la Lista de Sustancias Psicotrópicas del Convenio de Viena de 1971, ni de ninguna otra, razón por la que la posesión preordenada al tráfico de esa sustancia en la época señalada no puede integrar el delito contra la salud pública, como sí lo integra la posesión con el mismo fin de la cocaína intervenida.



SEGUNDO: Las pruebas El acusado ha reconocido que estaba en el lugar de la intervención policial y que era uno de los ocupantes del BMW, pero niega absolutamente ser el poseedor de la cocaína intervenida. Afirma el acusado que viajaba en el BMW con otras personas y, estando parado ese vehículo y el Volvo, se acercó a este último a pedir fuego para encender un cigarrillo porque el encendedor del BMW se había estropeado, en ese momento llegaron los policías y les ordenaron ponerse cara a la pared y sacar las cosas que tuvieran en los bolsillos.

Continúa relatando que conocía a los ocupantes del BMW y también a los del Volvo, todos juntos se dirigían a un karaoke. Admite que llevaba encima 9 papelinas de ketamina y dice que eran para consumirlas él y unos amigos, que consume o consumía en aquella época dos o tres papelinas al día y relata los efectos que le produce su consumo; dice, en cambio, que no es consumidor de cocaína. Explica que el dinero que llevaba encima, 650 euros, procedía del sueldo que ganaba trabajando en un restaurante.

El relato del acusado es desmentido por los testimonios de los agentes de Policía que declararon en el acto del juicio y que pudieron ver con detalle lo que sucedió cuando el acusado, pues fue él el ocupante del BMW que se bajó con la bolsa de cocaína, salió de este vehículo. La sala no halla motivos para dudar del testimonio de estos agentes que han declarado lo que vieron por sí mismos y lo que recordaban de los hechos; tampoco existe razón para sospechar en los testigos alguna causa que sugiera una incredibilidad subjetiva.

Así el agente NUM002 relata que iban en un coche camuflado vestidos de paisano, habían recibido una llamada del 091 por una reyerta y acudían en apoyo de otros compañeros, se encuentran con dos coches parados en mitad de la vía obstaculizando el paso y ven que del BMW bajan dos personas y se dirigen al Volvo con una bolsa. En ese momento estas personas se percatan de su presencia, retroceden y meten la bolsa por la ventanilla en la parte trasera del BMW, es entonces cuando los agentes deciden intervenir e identifican a las dos personas que se habían bajado del BMW y a los demás.

El funcionario NUM003 relata que se encontraron con dos vehículos con el motor en marcha e inmóviles, eran un Volvo y detrás de este un BMW, dos ocupantes se bajaron de este último y al ver a los agentes vuelven sobre sus pasos y tiran una bolsa a la parte trasera del BMW. Ratifica el atestado en lo relativo a la identificación de los detenidos.

Por su parte el funcionario NUM004 cuenta también que había dos coches en la vía pública, unas personas se bajan de uno de ellos y llevan una bolsita al otro vehículo. Los vehículos tapaban la calle, cree que era la C/Isidra Jiménez, de dirección única.

Declararon también en el juicio los agentes NUM005 y NUM006 , si bien estos acudieron en apoyo de sus primeros compañeros, por lo que no presenciaron los hechos, ambos declaran que colaboraron en la identificación de los detenidos, lo hicieron in situ con los documentos que llevaban aquellos y luego con las reseñas dactilares.

En el juicio ha prestado declaración también el ciudadano chino Cornelio . Este era ocupante del Volvo, iba en el asiento del copiloto, niega que fuera a hacer una compra de cocaína, dice que estaba interesado en comprar el coche y lo estaba probando, solo conocía al conductor del Volvo, que era también el vendedor, en el coche iban otros dos amigos del conductor. Se contradice con el acusado cuando manifiesta que no iba a un cumpleaños con los otros ocupantes del Volvo y con los del BMW, no habían quedado con estos últimos, no se conocían entre sí, él solo fue a probar el coche.

Se dio lectura a las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa que no comparecieron al juicio, por encontrarse en paradero desconocido, todos ello, al igual que el anterior testigo, prestaron declaración en calidad de investigados cuando fueron puestos a disposición judicial.

Luis María (F.136) manifestó que iba en el Volvo y delante de ellos había un BMW, que todo los ocupantes del Volvo iban a un cumpleaños, el Volvo no podía pasar y llegaron los policías vestidos de paisano.

No vio a un ocupante del otro coche bajarse con una bolsa.

Jesús Carlos (f.144) declaró que era el propietario del BMW. Que Juan Pedro ni siquiera iba en el BMW, sino en el Volvo y el acusado Cornelio se bajó del BMW para recoger un encendedor del otro coche, que la bolsa la vio en comisaría, iban a una fiesta de cumpleaños y no sabía nada del tema de las drogas; la bolsa la tenía uno de los detenidos al que solo conoce por el apodo de El Chato , el cual estaba en la calle y quería entrar en su coche, él iba a recoger al Chato para ir juntos a la fiesta. Afirma que no consume drogas.

Belarmino (f.148) declaró que iban a celebrar un cumpleaños de un amigo y en la calle los dos coches, casualmente, estaban parados, como el Volvo se paró el BMW se tuvo que parar también. No sabe si se bajó alguien del BMW y se acercó al Volvo, que cuando el Volvo se paró llegó la Policía, afirma que consume drogas cuando se junta con la peña.

Carlos (f.152) declaró que iba en el Volvo, el acusado Cornelio se bajó del BMW y fue al Volvo a recoger el encendedor y no vio a nadie con un bolso.

Ante estas diferentes versiones que relatan los testigos de cargo y de descargo, la sala considera mucho más fiables las declaraciones de los agentes de Policía. En primer lugar porque la imparcialidad de estos testigos ofrece mayor garantía que la de los testigos de nacionalidad china, pues, como ya se ha dicho, las declaraciones de estos últimos leídas en el acto del juicio son prestadas en calidad de investigados, bajo el peso de una imputación delictiva y sin obligación alguna de decir verdad que, en cambio, vincula a los testigos policías. En segundo lugar, porque las contradicciones entre las declaraciones de los ciudadanos chinos son muy notables sobre si conocían o no a los ocupantes del otro vehículo, sobre si iban o no a un cumpleaños todos juntos o sobre si se bajó o no el acusado Cornelio del BMW y se acercó al Volvo. En tercer lugar, porque es una realidad acreditada que fue hallada una bolsa con cocaína en la parte trasera del BMW, como declararon los agentes.

Efectivamente, fue intervenida la bolsa cuyo contenido fue analizado en el I.N. de Toxicología (f.225 a 227) y se comprobó que era cocaína con un peso neto de 138 gramos y una riqueza en cocaína base del 73,6%, equivalente a 101,568 gramos puros, siendo tasado su valor de venta en 4.615,53 euros (f.256).

Hay que añadir que ambos informes periciales fueron ratificados en juicio por sus autores y, aunque fueron impugnados por la defensa del acusado, no se alega ningún motivo que justifique la impugnación. Por eso, no hallando tampoco el tribunal motivos que desvirtúen el valor probatorio de estas periciales, se estiman tales informes pruebas con plena eficacia probatoria.



TERCERO: Autoría Ha quedado igualmente acreditada la participación del acusado Cornelio en los hechos relatados.

Los agentes de Policía que declararon como testigos se remiten al atestado para ratificar las identificaciones realizadas a los detenidos, en dicho atestado se identifica plenamente a Cornelio como uno de los dos ocupantes que baja del BMW, se aproxima al Volvo con una bolsita y, al darse cuenta de la presencia del vehículo policial, regresa al BMW y arroja la bolsita a la parte trasera de este vehículo. Hay que añadir que de los testimonios de los agentes se desprende la plena visibilidad que tuvieron estos de la acción realizada por el acusado y su acompañante, pues el vehículo policial estaba situado detrás, sin margen de distancia, del BMW pudiendo así apreciar lo que hacían las dos personas que se bajaron del mismo. Hay que añadir, además, que la identificación del acusado, así como la de los otros detenidos, fue completada en la comisaría con las reseñas dactilares de todos ellos.

Por todo ello se considera al acusado responsable del delito antes definido de acuerdo con lo previsto en el art.28 párrafo 1 CP .



CUARTO: Dilaciones indebidas La defensa del acusado ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, actualmente prevista en el art.21-6º CP . La Sentencia 464/2014 de 3 Jun recoge un compendio de la jurisprudencia relativa a esta materia del siguiente modo: '... la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art.

24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003 (LA LEY 83258/2003) , de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3564/2002) ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008) ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3564/2002) ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (LA LEY 1088/2007) (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (LA LEY 216112/2008) (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008) (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (LA LEY 79062/2012) (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

De manera sintética, en STS 1009/2012, de 13 de diciembre (LA LEY 212277/2012) , hemos afirmado que la nueva redacción del art. 21.6 del CP (LA LEY 3996/1995) exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.'.

Trasladando estos criterios al supuesto ahora examinado, es forzoso reconocer que la duración de esta causa ha sido anormalmente larga, pues los hechos juzgados ocurren el día 17 de julio de 2010 y la vista del juicio oral tiene lugar casi ocho años después. No se puede decir tampoco que sea una causa de especial complejidad, una vez despejado el número de personas investigadas, quedando finalmente reducido el número de acusados a tres, dos de ellos en rebeldía.

A todo ello hay que añadir que la actuación de los acusados ha sido decisiva para dilatar la duración de la causa. Aún cuando se han apreciado períodos de paralización de la causa en instrucción que no son imputables a los acusados, tal y como han sido reseñados en el relato fáctico, y que dilatan esta en un período de tres años en total, a partir del auto de transformación en procedimiento abreviado, de 19-6-2013, la paralización del procedimiento es completamente imputable a los acusados, pues todos ellos se mantuvieron ilocalizables para los órganos judiciales y fue necesario ordenar su detención e ingreso en prisión en varias ocasiones, de hecho, dos de los acusados permanecen a día de hoy en situación de rebeldía. En concreto, por lo que se refiere al acusado fue necesario ordenar su busca y detención por el Juzgado de Instrucción después del auto de apertura de juicio oral, de fecha 2-9-2013, y el acusado no fue localizado de nuevo hasta el día 15-7-2014, mientras que por este tribunal fue necesario acordar su busca y detención por auto de 5-2-2018.

Todos estos factores concurrentes nos llevan a concluir que han existido dilaciones indebidas en la tramitación de este procedimiento y que dichas dilaciones son extraordinarias, porque la duración de la tramitación ha sido también extraordinaria e inusual. Estos elementos podrían dar lugar a la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin embargo se va a estimar la misma con carácter simple, porque la conducta de los acusados no ha sido en absoluto indiferente para prolongar la duración de la causa, pues al menos durante la estancia del procedimiento en este tribunal han contribuido decisivamente provocando las suspensiones de los distintos señalamientos.



QUINTO: Penas Para imponer la pena prevista en el art.368 del CP debe tenerse en cuenta la norma contenida en el art.66-1 1ªdel CP , que ordena imponer la pena en su mitad inferior ante la concurrencia de una circunstancia atenuante simple. Este tramo de la pena se sitúa entre los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión.

En la determinación de la pena concreta juega un papel importante la cantidad de sustancia intervenida, que en este caso supera los 100 gramos puros de cocaína; en este sentido se ha pronunciado la Sala 2ª del TS, por ejemplo en STS de 6-11-2011 .

Conjugando estos criterios, se considera proporcionada una pena de prisión de 4 años y su correspondiente pena accesoria del art.56 del CP , junto con multa equivalente aproximadamente, al valor de la droga intervenida, de 4.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, de acuerdo con el art.53-2 del CP , de 10 días de privación de libertad.

Igualmente y, de acuerdo con el art.374 del CP , se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, una vez que el penado alcance el tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena.

Sin embargo esta cuestión no ha sido objeto de especial debate, de modo que el tribunal desconoce por completo cuáles son las circunstancias personales del acusado, su situación familiar, laboral o de arraigo en este país; tan solo su defensa ha mencionado que tiene familia e hijos en España, algo que tampoco se ha acreditado STS 608/2017 llarena. Ante esta falta de datos, el tribunal no puede acordar la sustitución de la pena así solicitada, sin perjuicio de que la cuestión pueda ser replanteada en fase de ejecución, atendiendo al criterio de la Sala 2ª del TS expuesto en STS 608/2017 en la que se explica que el TS interpreta el art.89 CP 'suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.'

QUINTO: De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio la acusada.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una multa de 4.700 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas de este juicio, ordenando el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 23/04/2018. Doy fe.