Sentencia Penal Nº 303/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 586/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934420

P

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37051540

N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0027209

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 586/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 239/2015

Apelante: D./Dña. María Dolores y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. LETICIA CHIPPIRRAS TRENADO

Letrado D./Dña. SALVADOR LOSA ROMAY

Apelado: D./Dña. Carlos Antonio y D./Dña. Luis Carlos y D./Dña. Almudena

Procurador D./Dña. CARLOS NAVARRO BLANCO y Procurador D./Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

Letrado D./Dña. ANTONIO MECA CAÑONES y Letrado D./Dña. JOSE MARIA PALACIN ISABEL

Ilmas. Sras.

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 303/21

En Madrid, a 17 de junio de 2021.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 239/15, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, seguido por delito de estafa, contra los acusados, D. Carlos Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Navarro Blanco y defendido por el Letrado, D. Antonio Meca Cañones; D. Luis Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Bosco Herrero y defendido por el Letrado, D. José María Palacín Isabe; Dª Almudena, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Bosco Hornero Muguiro y defendido por el Letrado, D. José María Palacín Isabel; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por Dª María Dolores, que ejerce la Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Leticia Chippirras Trenado y asistida por el Letrado D. Salvador Losa Romay; habiéndose adherido a dicho recurso el Ministerio Fiscal; y el acusado, D. Carlos Antonio, con la representación y defensa mencionadas, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 17 de diciembre de 2018, habiendo sido parte apelada los mencionados acusados, con las representaciones y defensas mencionadas.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de diciembre de 2018 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles dictó sentencia absolutoria, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

En junio de 2005 el acusado Carlos Antonio, como representante legal de su hija Encarna, titular de la nave industrial sita en Moraleja de Enmedio, polígono industrial San Millán, calle Plata núm. 9, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Móstoles y con número de referencia catastral 7875506VK2577S0001RD, firmó contrato de arrendamiento con la acusada Almudena, casada con el acusado Luis Carlos, relativo a una parte de dicha nave, con el fin de que los arrendatarios la dedicaran a negocio de bar-restaurante. La otra parte de dicha nave también se encontraba arrendada por !a misma parte arrendadora, y venía siendo dedicada a un negocio con nombre comercial Carnes de Labraña.

El acusado Carlos Antonio era el que había dividido en dos la nave con el objetivo de doblar la rentabilidad, y no había promovido la obtención de licencia respecto de la parte no ocupada por el negocio cárnico, así que la acusada Almudena fue la que, ya con el negocio de bar-restaurante en funcionamiento, regentado por ella misma y por el acusado Luis Carlos, firmó solicitud, que dirigió al Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, hacia noviembre de 2005, con el fin de conseguir de dicho órgano licencia de apertura para ese mismo bar-restaurante.

El Ayuntamiento, tras tramitar expediente por dicha solicitud, resolvió denegar otorgar dicha licencia (Decreto de 28 de junio de 2006), por la esencial razón de que ya se había concedido una licencia a esa nave industrial, por el referido negocio cárnico.

Los acusados conocieron los tres de que el Ayuntamiento había resuelto en sentido negativo, y por qué motivo.

El negocio de bar-restaurante, con todo, no dejó de funcionar con normalidad por dicha denegación de licencia, pero no rendía lo que los arrendatarios Almudena y Luis Carlos esperaban, de manera que éstos comenzaron a no pagar la renta al acusado Carlos Antonio, y así pasaron varios meses, por lo que aquéllos decidieron traspasar el negocio.

Y es a primeros de 2007, con el bar-restaurante abierto al público y funcionando con total normalidad -que es cosa diferente a que produjera beneficios satisfactorios o no-, cuando aparece la acusadora María Dolores, que aspira a hacerse con el mismo bar-restaurante -que venía llamándose al público Casa Gallega-, y por esto traba conversaciones con los acusados Luis Carlos y Almudena con miras al traspaso del arrendamiento.

Conversaciones que se consumaron, pues llegaron al acuerdo de traspaso en 43.000 euros. En las mismas no dijeron jamás los acusados Luis Carlos y Almudena, a la acusadora María Dolores, que lo que iba a ser traspasado se hubiera visto afectado por denegación de licencia municipal alguna.

A fecha 8 de febrero de 2007 Luis Carlos y Almudena, como parte cedente y vendedora, y María Dolores, como parte cesionaria y compradora, firmaron contrato de traspaso y venta de bienes muebles, máquinas y enseres que estaban en el local de negocio que era inmueble en el que se desenvolvía el repetido bar-restaurante, por precio conjunto de 43.000 euros. Con ello la acusadora María Dolores quedaba convencida de que pasaría a ocupar la posición de Almudena en el contrato de arrendamiento que existía entre el acusado Carlos Antonio y la acusada Almudena.

No obstante esto último la acusadora María Dolores pasó por firmar un nuevo contrato de arrendamiento con el acusado Carlos Antonio, el día 21 de febrero de 2007, que comportaba que quedara sin efecto el dicho al final del párrafo anterior.

En este contrato de arrendamiento intervino un agente de la propiedad inmobiliaria, que buscó el acusado Carlos Antonio. Éste continuaba conociendo de la denegación de licencia municipal mencionada en el momento de firmar ese contrato, lo cual no participó a la acusadora María Dolores.

De suerte que ésta inició su actividad como regente del varias yenes mencionado-bar restaurante, negocio que continuó en funcionamiento con la misma normalidad con

la que lo habían estado explotando los acusados Almudena y Luis Carlos.

Cuando María Dolores, algunas semanas después de comenzar en el negocio, acudió al Ayuntamiento a cambiar la titularidad de la licencia de apertura, fue informada de que a ese bar-restaurante no se le había concedido, por el mismo Ayuntanliento, nunca, licencia de apertura.

La acusadora María Dolores, para entonces, había pagado los 43.000 euros convenidos con los acusados Luis Carlos y Almudena. El acusado Carlos Antonio recibió de éstos el importe de las rentas que los mismos venían adeudando.

FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a los acusados Almudena, Luis Carlos y Carlos Antonio de las acusaciones y pretensiones que se formularon contra los mismos por el Ministerio Fiscal y por la acusadora particular María Dolores, arriba suficientemente especificadas, con expresa reserva de acciones legales en cualquier instancia que no fuere el presente orden jurisdiccional penal a quien se considerare perjudicado por los hechos objetos de la presente causa penal, y con declaración de oficio de las costas generadas por la existencia de ésta.

SEGUNDO.-Notificada a las partes, la representación de Dª María Dolores ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aduce como motivo la indebida aplicación de los artículos 248, 249 y siguientes. Del recurso mencionado se ha dado traslado al resto de partes, habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal y la representación de D. Carlos Antonio, esta con peticiones distintas y habiendo impugnado el recurso la representación de los tres acusados. En cuanto a la adhesión del Ministerio Fiscal, fue impugnada por la representación de D. Carlos Antonio.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, tras repartirse las actuaciones a esta Sección y recibirse las mismas en ella, se ha señalado el día 17 de marzo para la deliberación, votación y fallo. Ha sido ponente Dª María Luz García Monteys, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO EN NOMBRE DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCIDA POR Dª María Dolores

PRIMERO.-El recurso objeto del presente Rollo se basa en la consideración de que la sentencia dictada yerra al aplicar los artículos 248 y 249 del Código Penal, dejando claro el recurrente que su impugnación obedece a motivos de naturaleza estrictamente jurídica, que se contraen a la calificación de los hechos declarados probados, que a juicio del recurrente, y en contra del criterio del juzgador de instancia, son constitutivos de delito de estafa. En definitiva, no se pretende una modificación de hechos probados, y no se estima que la sentencia incurra en error valorativo alguno, por lo que el recurrente considera que este Tribunal puede abordar la cuestión jurídica planteada por la Acusación Particular.

Efectivamente, hallándonos ante una sentencia de sentido absolutorio, ha de atenderse a los especiales requisitos que la revocación de una sentencia de esta clase requiere. Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015, de 5 de Octubre, resultaba especialmente ilustrativa la sentencia del TS Sala 2ª de fecha 2/4/2013, que hacía referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional acerca de la revisión de las sentencias absolutorias cuando se trataba de convertirlas en condenatorias atendiendo a criterios estrictamente jurídico-sustantivos, respetando en su integridad los hechos probados y al respecto recordaba que: ' De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. El Tribunal Constitucional, ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre), había aclarado que ' si el debate suscitado en apelación tiene relevancia jurídica únicamente y no versa sobre aspectos fácticos, no es necesaria la presencia del acusado, pues oír al mismo ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte'

Ahora bien, la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, abordó la cuestión en el artículo 792.2 al establecer: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por su parte, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

SEGUNDO.-Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, los argumentos que esgrime el recurrente en su único motivo de impugnación podrían sintetizarse del siguiente modo:

1.- En la sentencia se considera probado que D. Carlos Antonio omitió intencionadamente informar a Dª María Dolores de que el local que le fue traspasado no tenía licencia para ser explotado como restaurante (que es como se venía explotando). También afirma el recurrente que el juzgador de instancia se muestra convencido de que los tres acusados, antes de conocer a Dª María Dolores, ya sabían de la denegación de la licencia municipal de actividad que afectaba a la parte de la nave del primero que estaba funcionando como bar-restaurante.

Añade el recurrente una mención a lo declarado por Dª María Dolores el 5 de octubre de 2012, sobre una conversación telefónica con el Sr. Carlos Antonio para preguntarle si era verdad que el local tenía licencia, habiendo contestado este que sí, que todo estaba en orden. Evidentemente no podemos tener en cuenta tal extremo, puesto que la sentencia no lo valora, ni da por probada esa conversación, toda vez que lo único que se declara probado en la sentencia es que los acusados omitieron informar a la denunciante de lo ocurrido con la solicitud de licencia, no que alguno de ellos le mintiera expresamente sobre dicho extremo, ni que la denunciante preguntara sobre ello. Por tanto no podemos compartir con el apelante que haya constancia en los autos, no tan sólo de un comportamiento omisivo, sino claramente activo.

2.- En la sentencia se afirma que 'la omisión es engaño', en la medida en que lo que aparenta (el bar-restaurante en funcionamiento) invita a creer en lo contrario (en que no careciere de licencia de clase alguna), si bien el juzgador expone que se le plantean muy serias dificultades en concebir que ese engaño fuere, como quiere el legislador penal, 'bastante', de manera que, a juicio del recurrente, lo que debe dilucidarse es si debe o no calificarse de bastante el concreto engaño llevado a cabo por los acusados en este caso, y, por tanto, si existe una estafa perseguible penalmente, o bien no encontramos en un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil.

El recurrente se refiere a la idoneidad y habilidad de la disimulación o artificio empleado, 'el negocio de bar-restaurante estaba en funcionamiento con todo el aspecto de una actividad norma desde hacía varios años...' para producir error en el sujeto pasivo que le lleve a disponer el perjudicial desplazamiento patrimonial. Pero la realidad es que el hecho de que el restaurante se hallara en funcionamiento no puede calificarse de artificio o disimulación, se trata de una mera realidad, no creada ni inventada por los sujetos activos para cometer delito alguno. Los acusados no llevaron a cabo artificio alguno, se limitaron a no informar de un dato obviamente relevante para Dª María Dolores, antes de decidir si aceptaba el traspaso del local. En cualquier caso, en la sentencia impugnada no se duda de que tal omisión constituye un engaño en la acepción que da a este término el artículo 248 del Código Penal, y ello es compartido por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

3.- En la sentencia se argumenta que Dª María Dolores pudo acudir, antes de firmar cualquier traspaso, al Registro de la Propiedad, al Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, o a la Comunidad de Madrid, pidiendo información, y no hay la menor noticia, ni invocada siquiera, de que hiciera algún gesto en esa dirección, ni que encargara a otro hacer alguna comprobación. Asimismo, se razona que si, en lugar de confiar tan ingenuamente en los que le traspasaban el negocio y en quien pasaba a ser su arrendador, hubiera hecho sencillas gestiones en el Ayuntamiento, simplemente preguntando, en la concreta oficina correspondiente, sobre la situación de ese bar-restaurante que se proponía adquirir bajo fórmula de traspaso, hubiera conocido sobradamente el problema. Eso es lo que lleva al juzgador de instancia a no considerar que la omisión de información imputada a los acusados pueda ser encajada en el concepto jurídico-penal de engaño_bastante, pues de lo contrario se debilitaría la función de publicidad de todos los Registros en general.

El recurrente estima que se ha aplicado la Teoría de la imputación objetiva, con remisión a la exigencia de autoprotección de la víctima, y que la más reciente jurisprudencia considera no debe imponerse a ésta, ni siquiera a la configuración de idoneidad del engaño, siendo necesario efectuar en cada caso un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetiva y subjetiva.

En el caso de autos, no hay duda de que acierta el recurrente al sostener que la información omitida era relevante para que la futura arrendadora decidiera alquilar el local, pues su objetivo era explotarlo como restaurante. En cuanto a si Dª María Dolores empleó la diligencia debida, sostiene el recurrente que existía un claro desequilibrio entre las partes, por cuanto que D. Carlos Antonio era un empresario veterano, administrador de varias sociedades mercantiles, en concreto de una cuyo objeto social era el arrendamiento de inmuebles y propietario de varias naves industriales y D. Luis Carlos Dª Almudena eran también expertos empresarios hosteleros, mientras que Dª María Dolores era joven e inexperta en estas lides, con estudios básicos, habiendo sido su anterior experiencia laboral únicamente la de dependienta en una pastelería y siendo su marido, de nacionalidad colombiana, portero en una finca. Además la INMOBILIARIA BOADICASA, que participó en la contratación fue impuesta por el acusado, D. Carlos Antonio, y dicho negocio, según declaró el acusado, era de su hijo. Añade el recurrente que otros profesionales no aceptaron el negocio, habiendo declarado algún testigo: '(...)le dijo que podían llegar a un acuerdo pero que previamente fuera al ayuntamiento para comprobar que estaban bien los papeles y al ir al Ayuntamiento le dijeron que no tenía licencia y por ese motivo no le intereso'; 'que como profesional del negocio hostelero no se le ocurre adquirir un local sin licencia que un local sin licencia no vale nada...que ningún profesional pagaría ese dinero sin licencia y que no se la colarían seguro...'; 'Que no se quedó con el local porque no tenía licencia. Que la cantidad a pagar según las circunstancias del local, sin licencia es que ni se lo plantea porque no le interesa'.

Lo cierto es que lo que se infiere de las anteriores citas es que otros interesados en el traspaso no tuvieron problema para conocer la situación de la solicitud de licencia, incluso que a uno de ellos se le instó a informarse en el lugar adecuado.

4.-El local en apariencia reunía los requisitos objetivos y técnicos de ser un establecimiento que ejercía la actividad legalmente, razón por la que el juzgador de instancia expone que 'Es humano, con todo, que María Dolores, viendo que el negocio estaba abierto, funcionando como bar restaurante con total normalidad (pueden verse las fotografías adjuntas a la querella, al respecto), ni se imaginara que careciera de licencia municipal de actividad.' También se sostiene en el recurso que era inconcebible para cualquiera que el arrendador, solvente y profesional, se prestase como colaborador necesario y avalista en el fraudulento negocio jurídico, sabiendo que más pronto que tarde, la ocultación dolosa seria descubierta -al ir a cambiar la titularidad de la licencia- siendo él mismo el máximo responsable.

5.-Reitera el recurrente que Dª María Dolores confió en los acusados y preguntó únicamente si tenían los papeles en regla, recibiendo respuesta afirmativa. Esto último no ha sido declarado probado en la sentencia recurrida. Únicamente se declara probado que a Dª María Dolores no se le informa de la denegación de la licencia, pero no que ella se hubiera interesado de algún modo por ese extremo. Afirma el recurrente, asimismo que el competente en el tema de licencias es el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio y que sus respuestas a las consultas son poco ágiles, dada la tardanza en contestar a lo que se le requirió por el Juzgad, añadiendo que la cena de Navidad del Ayuntamiento se realizó en el restaurante y desayunaban y comían allí, según declaró un testigo, pese a la ausencia de licencia.

Por todo ello, considera la Acusación Particular que Dª María Dolores observó el comportamiento exigible, en orden las circunstancias reseñadas, sin relajar la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

ADHESIÓN DEL MINISTERIO FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO EN NOMBRE DE Dª María Dolores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, mostrándose conforme en cuanto a los hechos que se consideran probados, y en relación a la existencia de engaño perpetrado por los tres acusados, que intencionadamente ocultaron a Dª María Dolores que el restaurante carecía de la preceptiva licencia municipal de explotación, basa su posición en los siguientes argumentos:

1.- Si Dª María Dolores hubiera sabido que se denegó la licencia al local, no habría firmado el contrato ni entregado el dinero del traspaso.

Este hecho no viene reflejado en los hechos probados de la sentencia y no tampoco se valora en la misma prueba respecto a dicha circunstancia, que es, sin duda, esencial, pues de ella depende que podamos hablar de relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición patrimonial.

2.- El juzgador de instancia, al considerar que no existió 'engaño bastante', desplaza la culpabilidad hacia la víctima, por no haber sido suficientemente desconfiada.

3.- En relación a la suficiencia del engaño, invoca la STS. 598/17 (entre otras), por cuanto afirma que no puede entenderse que dicho elemento del tipo puede quedar neutralizado, esto es, inexistente, en función de la perspicacia del perjudicado.

4.- Concluye el Ministerio Fiscal que no cabe exigir a la víctima mayor diligencia que la desplegada, pues comprobó que el negocio funcionaba, había clientes que entraban, salían y consumían en el establecimiento, afirmando que no se trató de un engaño burdo, sino de 'la creación, por parte de los acusados, de una apariencia de normalidad en el tráfico jurídico, simulando estar en posesión de un negocio acorde a la legalidad, atribuyendo un valor económico ficticio a dicho negocio'.

Debemos matizar que los acusados no 'crearon' apariencia alguna, lo que vio la denunciante y lo que le llevó a firmar el traspaso, fue una realidad, no una invención o una ficción; el negocio funcionó con normalidad hasta el traspaso, sin que nadie le atribuyera un valor ficticio, por más que esa realidad, no creada de propósito para engañar a Dª María Dolores, pudiera llevarla a confiar en que su funcionamiento era acorde con la legalidad administrativa.

IMPUGNACIÓN DE LA DEFENSA DE D. Carlos Antonio AL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª María Dolores.

CUARTO.- En primer lugar, la defensa de D. Carlos Antonio, alega que el recurso de apelación bajo la pretensión de denunciar la indebida aplicación de preceptos legales, pretende modificar la valoración de la prueba de la sentencia impugnada, arguyendo que si el juzgador de instancia considera que el engaño no es bastante, para que el órgano de apelación aprecie que fue bastante sería necesario modificar la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia.

El argumento no es estrictamente correcto, es posible que los hechos declarados probados en una sentencia permitan conocer con claridad cuál es el engaño llevado a cabo por los acusados, y de hecho el Tribunal Supremo, en casos análogos al que nos ocupa, ha estimado el recurso formulado por las acusaciones en base a una infracción de Ley, estimando que la valoración del juzgador de instancia respecto a la no suficiencia del engaño era incorrecta, y que los hechos relatados en la sentencia impugnada recogían todos los elementos del delito de estafa ( STS 15 de Abril de 2014, Ponente Conde-Pumpido). Para el Tribunal Supremo, que el engaño sea o no bastante para poder considerar típica penalmente la conducta es una cuestión jurídica, no fáctica, que depende de la interpretación del tipo penal aplicado o dejado de aplicar, no de la valoración de la prueba practicada en el plenario. Ahora bien, los hechos declarados probados deben contener todo el sustrato fáctico necesario para calificar los hechos como relevantes penalmente y, en concreto, permitir calificar el engaño de bastante , es decir, si de los mismos no es posible concluir la suficiencia del engaño, no sería posible modificar el sentido de la sentencia en la segunda instancia, sin infringir lo previsto en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En segundo lugar, arguye la defensa de D. Carlos Antonio que yerra el recurrente al partir de que la omisión es engaño, y el engaño obligatoriamente es suficiente, sosteniendo dicha defensa que puede concurrir engaño, pero no ser suficiente para que la conducta sea típica, lo que se desprende de la literalidad del artículo 248 del Código Penal, en cuanto sanciona a los que 'con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastantepara producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Añade la defensa que cuando el supuestamente engañado por omisión ha dispuesto (de forma simple y accesible) de la oportunidad de información pública, tras un periodo de negociaciones y conversaciones, en el que ha contado con la posibilidad de asesoramiento jurídico, su falta de diligencia absoluta en exigir los documentos habilitantes para el destino que pretende, impide calificar de engaño bastante a la omisión en la que incurrieron los acusados, más cuando Dª María Dolores iba a pagar 43.000 euros y pretendía desarrollar una actividad durante un prolongado periodo.

En tercer lugar, plantea la defensa de D. Carlos Antonio la hipótesis de que Dª María Dolores, en razón del precio que se le requirió, hubiese consentido en asumir los riesgos de la temporalidad sin la licencia de apertura hasta el nuevo P.G.O.U., toda vez que el coacusado, D. Luis Carlos afirma que si hubiese tenido la licencia, le habría pedido por el traspaso 150.000 euros, no 43.000 euros. Añade el recurrente que esa hipótesis explicaría que durante la vigencia del contrato, Dª María Dolores no denunció, ni se querelló, ni manifestó haber sido engañada en el juicio por desahucio, estando asistida jurídicamente.

IMPUGNACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE D. Luis Carlos Y Dª Almudena AL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO EN NOMBRE DE Dª María Dolores.

QUINTO.-La defensa de D. Luis Carlos y Dª Almudena sostiene, en síntesis, que, aunque en el recurso de apelación se diga otra cosa, lo que se desprende de sus argumentos es que el recurrente pretende que esta Sala revise la valoración de la prueba, alcanzando conclusiones distintas a las del juzgador de instancia y más favorables a Dª María Dolores, siendo ello contrario a lo establecido en nuestra norma procesal, por los motivos y expuestos anteriormente en esta resolución.

Se arguye por la defensa que lo que razona el juzgador de instancia es que lo único probado es que D. Luis Carlos y Dª Almudena no le dijeron claramente a la Sra. Justa si el local tenía o no licencia, añadiendo que quedó probado que a pesar de la falta de licencia, tanto los acusados como Dª María Dolores, continuaron ejerciendo la actividad sin ningún problema, y sin que se les impusiera multa o se les abriera expediente sancionador por parte del Ayuntamiento.

SEXTO.- Hasta aquí las posiciones de las partes respecto a la impugnación que lleva a cabo la Acusación Particular.

Lo debatido por las partes gira en torno a si los hechos declarados probados son subsumibles o no en el tipo penal de la estafa, teniendo en cuenta, por un lado, que nos hallamos ante una conducta omisiva, lo que obliga a decidir si es posible que el elemento típico del engaño precedente pueda llevarse a cabo de forma omisiva, y por otro lado, que el engaño ha de ser bastante, por lo que debe analizarse si los acusados emplearon un engaño 'bastante', a los efectos del artículo 248 del Código Penal.

En cuanto a la primera cuestión, lo cierto es que el engaño por omisión en el delito de estafa ha generado polémica en la doctrina. En esta variedad el sujeto activo no engaña a la víctima con hechos o palabras, sino que deja de informarle sobre algún extremo que conducen a error a la hora de llevar a cabo la disposición patrimonial, ello está recogido de forma expresa en el tipo del artículo 251.2º del Código Penal. Son favorables a admitir la posibilidad del engaño omisión ARROYO DE LAS HERAS, DOPICO y CHOCLÁN MONTALVO, si bien con distintas matizaciones y limitaciones, mientras que autores como LEYTON JIMÉNEZ abogan por la tesis de que una de las formas de engaño no puede consistir en no comunicar determinadas circunstancias a la víctima o en mantenerla en el engaño, ya que el comportamiento omisivo no es constitutivo de engaño, salvo en el caso de la persona que tiene una obligación legal de hacer salir del error a quien ha incurrido en este. BAJO FERNÁNDEZ, por su parte, considera que los supuestos de omisión deberían quedar en el ámbito civil por el menor desvalor de acción que representan. No obstante, la jurisprudencia ha admitido la forma omisiva del engaño.

3.- Por último, respecto a la suficiencia del engaño, en la doctrina, CHOCLÁN estima que no existe engaño bastante cuando puede constatarse la infracción de aquellos deberes de protección que le fueran exigibles a la víctima, o sea, cuando el error sufrido por la víctima fuere fácilmente evitable mediante un examen cuidadoso de la situación. BAJO FERNÁNDEZ, por su parte, estima que la estafa no protege a la víctima cuando no desplegó la diligencia que le era exigible y tenía capacidad y posibilidad de autoprotegerse o pretendía un riesgo especulativo.

En cuanto a la jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, número 331/2014, señala que deben respetarse unos límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de dicha doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Señala el Alto Tribunal: ' la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

La sentencia del Tribunal Supremo, STS 1286/2018, de 05/04/2018, Recurso1233/2017 (Ponente: MAGRO SERVET), repasa la doctrina del Tribunal Supremo sobre varios aspectos que resultan relevantes en el caso que nos ocupa. Se afirma en dicha sentencia, respecto a la posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa, que 'deben tenerse muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento dadas las condiciones profesionales del perjudicado habría que acudir a esta vía civil'. Pero sin que pueda 'llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal'. La STS 39/2016, de 02/02/2016, respecto al tema de la autoprotección, cuya desatención excluiría, conforme a diversas construcciones dogmáticas, la tipicidad defraudadora del beneficiado, nos recuerda que la Jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. ' Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. Pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado.'

El Tribunal Supremo viene advirtiendo que no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Es decir, como señala la STS 630/2009, no cabe culpabilizar a la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Asimismo, el Alto Tribunal ha afirmado que propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela subvierte el principio de subsidiariedad, y que, por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En cuando a la suficiencia del engaño, como requisito esencial de la estafa, y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta, el Tribunal Supremo afirma que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, hemos de recordar que la posibilidad de revocar la sentencia impugnada queda condicionada a que su relato fáctico contenga la descripción de la conducta de los acusados de tal forma que se aprecie en la misma la concurrencia de todos los elementos del delito que nos ocupa.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 331/14, de 15 de abril, el recurso debe resolverse partiendo estrictamente del relato de hechos realizado por el órgano sentenciador, sin incluir nuevas valoraciones fácticas, incluidas las de tipo subjetivo. Se trata, exclusivamente, de resolver una cuestión jurídica, para determinar si los hechos, tal y como se han declarado probados, con sus elementos subjetivos, en los que la propia Sala sentenciadora ha apreciado la intención de engañar, integran o no el tipo penal de la estafa.

Si acudimos al relato de hechos probados de la sentencia, observamos que en la misma se establece como probado que los tres acusados ocultaron intencionadamente a la denunciante la denegación de la licencia que afectaba al negocio de restauración, pero también podemos constatar que no contiene mención alguna a que la denunciante no hubiera accedido a contratar con los acusados y a abonar la suma de 43.000 euros por el traspaso, de haber conocido aquella denegación de la licencia, que se produjo años antes, y que no impidió que el restaurante siguiera siendo explotado por los acusados. Es decir, los hechos probados no recogen la relación causal entre el engaño omisivo y el acto de disposición patrimonial. Y es en este punto en el que nos surge el impedimento para aplicar la doctrina jurisprudencial expuesta y, en base a la misma, revocar la sentencia impugnada, pues la premisa de la que hemos de partir es, como ya expusimos, el relato fáctico realizado por el órgano sentenciador, y en este caso, dicho relato fáctico no contiene todos los elementos integrantes del tipo previsto en el artículo 248 del Código Penal. De hecho, los hechos declarados probados recogen que el restaurante vino funcionando con normalidad, pese a la falta de licencia, antes y después de que la denunciante se hiciera cargo del mismo, lo que aún hace más evidente que no es suficiente para condenar a los acusados (como autores de un delito de estafa) el hecho de que hubieran ocultado a la denunciante la denegación de la licencia, siendo imprescindible la acreditación de que Dª María Dolores, de haber conocido dicho extremo, no hubiera accedido al traspaso, y, por tanto, que el error en el que se le hizo incurrir, fue la causa de que abonara los 43.000 euros. El desinterés de la denunciante en consultar sobre la licencia del restaurante pudo deberse a su confianza en que el restaurante estaba funcionando de forma lícita administrativamente, o a que no era esencial para Dª María Dolores si el restaurante tenía o no licencia de funcionamiento como tal. La sentencia no entra a valorar la prueba respecto a esta cuestión, y, desde luego, no incluye en los hechos probados el resultado de la misma en cuanto a tal extremo, siendo cuestionada por la defensa la mencionada relación de causalidad. Este Tribunal no puede subsanar esa omisión de la sentencia impugnada, que exigiría una valoración de la prueba personal y una modificación del relato de hechos probados en perjuicio de los reos.

Es por lo anterior por lo que, pese a que hemos de dar la razón al recurrente en cuanto a que la sentencia absuelve a los acusados basándose en que Dª María Dolores no fue suficientemente diligente, pese a que el Tribunal Supremo actualmente solo en casos de ausencia de la más elemental diligencia por parte del sujeto pasivo, excluye la tipicidad de la conducta, en cuya categoría no parece encajar el supuesto que nos ocupa, el carácter absolutorio de la sentencia y el relato fáctico de la misma no nos permite revocarla en base a la infracción de ley invocada, pues estimamos que no es posible condenar a los acusados como autores de un delito de estafa, sin modificar los hechos probados de la resolución impugnada.

En consecuencia el recurso formulado en nombre de Dª María Dolores, al que se adhirió el Ministerio Fiscal va ser desestimado.

ADHESIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE D. Carlos Antonio AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª María Dolores CON DISTINTAS PRETENSIONES.

OCTAVO.- La representación de D. Carlos Antonio, en su escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, manifestaba recurrir en apelación la sentencia que absolvió a dicho acusado, si bien, puesto que no se hallaba en plazo para hacerlo, sus alegaciones fueron finalmente admitidas como adhesión al recurso de apelación (con distinta pretensión de la contenida en el recurso principal), por instarlo así la propia parte, al interesar una rectificación ante el juzgado.

Puesto que la sentencia absuelve a D. Carlos Antonio, el primer punto a tratar es el de la legitimación de dicho acusado para interesar su revocación. La reciente sentencia del Tribunal Supremo, número 2503/2020, de 4 de junio (Ponente DEL MORAL GARCÍA), nos ilustra sobre los casos en los que ha de considerarse legitimado para recurrir una sentencia al acusado absuelto en la misma, señalando que ' Aunque es, desde luego, discutible, la posición más segura con apoyo en la jurisprudencia ordinaria y constitucional lleva a reconocer legitimación a un absuelto para impugnar la sentencia que le atribuye la comisión de hechos delictivos aunque se llegue a una resolución de no condena por otras razones (significadamente la prescripción). Podría argüirse que el no condenado ya cuenta con la constitucional presunción de inocencia y que la jurisdicción penal está para decidir si hay fundamento o no para imponer una pena; no para lavar la imagen o restablecer una fama en entredicho en la opinión pública o en un entorno más doméstico o limitado. Ese argumento tiene más fuerza ante una absolución por motivos periféricos (como la prescripción), pero que deja de analizar por ello los hechos y las pruebas. El supuesto de afirmación en un pronunciamiento jurisdiccional de la comisión por una persona de un delito a la que se absuelve, sin embargo, por razones de otro tipo, presenta unos perfiles distintos. Esta observación queda avalada por alguna disposición legal: en ocasiones la jurisdicción penal se activa justamente para rehabilitar una memoria ( art. 955LECrim) sin ningún otro alcance o relevancia práctica. Y en la jurisdicción constitucional, y, por extensión, en la de esta Sala Segunda se ha abierto paso un ensanchamiento de la legitimación reconociéndola también al absuelto cuando puede tener cierto gravamen ( art. 854LECrim) ( SSTS 321/2018, de 29 de junio , 1417/1998, de 16 de diciembre , 1497/2001, de 8 de junio , 48/2011, de 2 de febrero y STC 79/1987, de 27 de mayo ). En este caso, además, lo que no podríamos haber regateado de ninguna forma al acusado es su capacidad para formular un recurso adhesivo por razones autónomas y no vicarias de las impugnaciones principales entabladas por las acusaciones ( STC 93/2000, de 10 de abril , 50/2002, de 25 de febrero ó 170/2002 de 30 de septiembre y SSTS 179/2016, de 3 de marzo , 8/2010 de 20 de enero ; así como Acuerdo de Pleno de esta Sala de 2 abril 2005). Bien es cierto que si se tratase de un recurso adhesivo el decaimiento de aquéllos (luego examinaremos esto) arrastraría al supeditado. Pero estamos ante un recurso también principal admisible en virtud de esa redimensión de lo que ha de entenderse por 'gravamen'.

Pues bien, lo que pretende la representación de D. Carlos Antonio con su adhesión al recurso de apelación es que se excluyan dos extremos del relato de hechos probados, a saber: que dicho acusado realizó la división de la nave con el objeto de duplicar una actividad prohibida; y que conocía la denegación de la licencia del bar y ocultó a Dª María Dolores tal cuestión. Tal pretensión la basa la defensa en la consideración de que el juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el plenario, pues en cuanto al primer extremo, quedó acreditado en el plenario que D. Carlos Antonio no hizo la división con la intención que se recoge en la sentencia, y en cuanto al segundo, el convencimiento del juzgador de instancia sobre lo que el acusado sabía de la solicitud de la licencia no se basa en pruebas suficientes de dicho dato.

Pues bien, en este caso, el juzgador de instancia no atribuye al acusado la comisión de delito alguno, y le absuelve precisamente por ese motivo, porque estima que su conducta no es subsumible en el tipo penal del artículo 248 del Código Penal, es decir, no nos hallamos ante una sentencia que atribuya al acusado la comisión de hechos delictivos (pero que llegue a una resolución de no condena por otras razones).

Ahora bien, lo que no podemos olvidar es que el recurso principal va a ser desestimado, y al tratarse de un recurso adhesivo el decaimiento del principal arrastra al supeditado, sin perjuicio de que si el acusado hubiera formulado un recurso autónomo, hubiera sido procedente, en orden a decidir sobre su legitimación, analizar si los hechos que pretende modificar del relato fáctico de la sentencia le causan un gravamen real; sin embargo, puesto que ese no es el escenario en el que nos encontramos, la adhesión planteada por la representación de D. Carlos Antonio no puede ser estimada.

NOVENO.-Conforme a lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Dolores contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2018 en el juicio oral 239/15 del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, y, en consecuencia los recursos adhesivos al mismo formulados por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Carlos Antonio, confirmando la sentencia mencionada íntegramente.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos