Sentencia Penal Nº 304/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 141/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 141/2007

P. ABREVIADO NÚM. 185/2007

En la ciudad de Cádiz a diecisiete de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado Alfonso, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de CÁDIZ dictó sentencia el día 9 de julio de 2007 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfonso, como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 del CP , con la concurencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de mil ochenta euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que indemnice a Juan Carlos con la cantidad de 789,04 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Alfonso y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:

Son hechos probados y así se declaran que el día 2 de octubre de 2005 sobre las 3:00 horas, Alfonso, que fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 19 de agosto de 2003 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cádiz por un delito de hurto de uso, por Sentencia firme de 30 de junio de 2005 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz por un delito de hurto de uso, entre otras, con ánimo de exclusivo uso, y acompañado de otra persona que no ha sido identificada, fracturó con un destornillador, la puerta delantera derecha del vehículo Opel Kadett, con placas de matrícula G-....-EF, que tenía un valor venal de 800 euros, y que su propietario Juan Carlos, había dejado sobre las 00:00 horas aparcado y cerrado en el Paseo Marítimo, a la altura de la Plaza Elios. Alfonso, se subió al vehículo y le practicó "el puente", siendo sorprendido dentro dentro del coche por Juan Carlos y por agentes de la Policía Local de Cádiz con carné profesional NUM000 y NUM001. Al percatarse de la presencia de los agentes, Alfonso salió corriendo y durante la huida tiró al suelo un destornillador, siendo finalmente alcanzado por el agente NUM000 y se le intervino un destornillador y una navaja.

Alfonso ocasionó daños en el bombín de arranque, en el volante, cuadro de luces y en la cerradura de la puerta, daños cuya reparación asciende a la cantidad de 789,04 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En sede de apelación nos encontramos con un recurso bien fundamentado, que obliga a revocar la sentencia de primera instancia, sobre una base fundamentadora bien argumentada que será reproducida en ciertos momentos de esta alzada.

En efecto, la consumación delictiva acogida por la sentencia de instancia exige, en cualquier caso, la "puesta en marcha ", pero hay que entender por tal, cuando menos, no sólo el arranque exclusivo del motor (como parece desprenderse exclusivamente del relato de hechos probados), sino también el inicio de movimiento de las ruedas y circulación mínima con el automóvil (obsérvese, al respecto, que el fundamento segundo de instancia corrobora que "el acusado no llegó a circular con el vehículo".

La única forma de explicar el fallo comentado en la instancia de una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de mayo de 2005 es que el "el intento de abandonar el estacionamiento del vehículo" denotaba "la puesta en marcha" y, por tanto, un inicio de movimiento que sí consume el delito.

Equivalente es el razonamiento de una sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1.990 , en la que claramente se indicaba la necesidad de recorrer un trayecto -por mínimo que este fuese- por parte del vehículo sustraído para considerar la acción consumada (literalmente de su FJ1): "... habiendo declarado esta Sala que el delito se consuma con el mero uso sea cual fuere el trayecto recorrido, de donde resulta pues, que al aparecer de los hechos declarados probados que el procesado se apoderó del vehículo y lo puso en marcha si bien el vehículo sólo circuló unos metros, es claro que, conforme a la doctrina que se acaba de exponer el delito ha de calificarse como consumado..."

Como bien argumenta la parte apelante, el Tribunal Supremo ha declarado expresamente que, en los casos de robos o hurtos de uso de vehículos a motor ajenos, la puesta en marcha del motor del vehículo sin llegar a circular es una forma imperfecta de ejecución, calificándose en tales casos el delito como frustrado. Así lo indica la sentencia de fecha 20 octubre 1.995 : "...el único motivo del recurso planteado por la representación de Arturo. carece en absoluto de razón de ser, puesto que el referido acusado fue sorprendido cuando en el interior de un vehículo al que se le había hecho el puente y estaba en marcha, pretendía huir del lugar en que ocurrieron los hechos, lo que no logró por ser detenido antes de arrancar con el coche, es notorio que el grado de perfección de tal delito, que es el de utilización ilegítima de vehículo de motor, del artículo 516 bis) del Código Penal , es el de frustración, ya que el inculpado practicó todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo no lo produjeron por causas independientes de su voluntad, por lo que procede rechazar dicho recurso con su secuela de confirmación del fallo contradicho en tal extremo" (FJ1).

Por ello, la siguiente conclusión del recurso que ahora nos ocupa es también muy coherente: este caso tratado por el Tribunal Supremo sí es idéntico al nuestro (se puso en marcha el motor pero no se desplazó el vehículo).

SEGUNDO.- La acción tipificada en el art. 244 del Código Penal precisa del empleo o servicio del vehículo a motor y éste por su propia naturaleza no puede tener otra finalidad que el desplazamiento de un lugar a otro por medios mecánicos (autopropulsión).

Como bien argumenta la parte apelante, la Juzgadora ha descontextualizado la frase "... y por breve que sea el uso, se consuma desde el momento en que se pone en marcha el motor" (contenida en la sentencia Audiencia Provincial de Madrid antes citada), lo que adelantaría la consumación del delito a auténticas formas imperfectas (por ejemplo, motor en ralentí sin que el vehículo se desplace de sitio por imposibilidad física).

La propia jurisprudencia invita a interpretar que el delito se consuma desde que el vehículo se pone en marcha y circula mínimamente. Esto es, la consumación se producirá cuando el sustractor se encuentra en situación de poder utilizar el vehículo: "disponibilidad de uso". Y parece evidente que en el caso de autos no podemos hablar de tal disponibilidad de uso del vehículo, ni siquiera mínima y potencial, a la vista del relato de hechos probados.

La jurisprudencia consolidada requiere de la circulación del vehículo para considerar el delito consumado: "la acción del tipo indicado, viene expresada por el verbo «usar» que, semánticamente supone el empleo o servicio de una cosa, obteniendo un provecho, y como el objeto de dicho uso, ha de ser un vehículo a motor, el uso de tal carruaje supone su utilización como tal, empleando mecánicamente su autopropulsión, con su puesta en marcha y circulación, por breve que resulte, pues el fin a que se destina desde su construcción, es el peculiar de caminar por las vías públicas o privadas, obteniéndose de dicha manera, la consumación del delito de referencia al coincidir la conducta ejecutiva con la normativa"; "el delito de hurto de uso de vehículo de motor, se perfecciona y consuma desde que se pone en marcha y el vehículo avanza por el propio impulso del motor, con independencia de cual fuere el mayor o menor trayecto recorrido, ya que desde dicho momento el infractor ha conseguido utilizarlo con arreglo al destino que le es propio" (STS 24 octubre 1.974 y 1 junio 1.978, extrapolables pese a su antigüedad, dejando también citadas las STS 20 octubre 1995 y 11 diciembre 1990 , que se recogen en el escrito de recurso).

En atención a lo expuesto, es coherente el dictado de una sentencia que revoque la dictada en instancia, declarando los hechos constitutivos de delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa (art. 62 del C.P . donde hay que incardinar también la antigua figura de la frustración), con la obligada consecuencia de imponer la pena inferior en uno, cuando menos.

TERCERO.- Interesa también el apelante apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 21.6 , en relación con el art. 21 .l y art. 20.2° del Código Penal y 66 del mismo texto, poniendo de manifiesto en este motivo el error de apreciación de la Juzgadora al no aplicar la atenuante analógica de drogadicción dado que consta acreditado que su defendido es un politoxicómano de larga evolución, circunstancia que en alguna medida afecta a su capacidad intelectiva y volitiva a la hora de cometer el delito por el que ha sido condenado.

En la sentencia de primera instancia se afirma (F34) que "...aunque en el acto del juicio Alfonso manifestó que consume droga y en el informe del CPD se indica que sufre dependencia de heroína, cocaína y abuso de sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, ninguna relación tiene la utilización de un vehículo con su adicción y por lo tanto, no concurre la atenuante de drogadicción".

Por su parte, el recurrente alega que en las actuaciones obra el informe expedido por el Centro Provincial de Drogodependencias de Cádiz, en el que se confirma que el acusado de 30 años de edad, contactó por vez primera con el indicado Servicio a los 21 años demandando tratamiento por su adicción a los estupefacientes. Se indica igualmente que Alfonso recibió durante los años 2.003 a 2.005 varios tratamientos para paliar su adicción (en concreto en los años 2.003 y 2.004 en dos ocasiones distintas) y también en el mes de marzo del año 2.005, produciéndose los hechos que nos ocupan precisamente en octubre de éste último año.

El diagnóstico de los responsables del CPD es que Alfonso mantiene una dependencia a la heroína, la cocaína y los sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, razón por la que desde junio del año 2.006 se encuentra integrado en un programa de tratamiento específico a sus adicciones con psicoterapia individual, tratamiento de apoyo y administración con agonistas opiáceos (metadona).

Lo anterior, a juicio de la parte apelante, justifica la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, dado que "el acusado en suma tenía afectadas por su condición de politoxicómano sus capacidades intelectivas y volitivas, que conlleva en cuanto a la imputabilidad del reo un tratamiento penológico más benévolo que el que finalmente se le ha dispensado".

CUARTO.- Respecto de la atenuante de drogadicción, descartada, desde luego, en todos los casos como eximente incompleta, debe recordarse la STS de 23 de enero de dos mil seis que ha sistematizado (con cita de otras sentencias -Cfr. STS 22-7-2005, 26 marzo 1997, 5 marzo, 27 febrero y 20 marzo 1998, y 5 y 24 febrero 1999 ), el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto.

La STS 5 diciembre 2001 establece, a los efectos de la mera apreciación de la atenuante del art. 21.2º , que la adicción a una droga de efectos tan devastadores como la heroína debe ser considerada grave; de otro lado, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, como ha señalado el TS en otras sentencias de 21 Dic. 1999 y 13 Mar. 2001. En ello también insiste la STS 24 mayo 2001 , en el sentido de que la heroína tiene efectos psico-físicos singularmente devastadores para la psiquis del adicto, tal y como ilustra al respecto la doctrina científica.

Asimismo, para apreciar una simple atenuante del artículo 21.2 del C.P . basta acreditar una dependencia grave a tóxicos, aunque el hecho no se cometa bajo los efectos de la ingesta de tóxicos o bajo el síndrome de abstinencia, siempre que exista relación de causalidad funcional entre la dependencia y el delito y, en el caso de la dependencia a la heroína, se presume que la misma es grave. Más aún en el caso en que existe también dependencia a cocaína.

Incluso el TS ha llegado a apreciar atenuantes por analogía en supuestos de dependencias a tóxicos, aún leves, pero muy prolongadas en el tiempo, tres o cuatro años, si esas dependencias lo son a sustancias de grave daño a la salud, aplicando la atenuante por la vía del artículo 21.6 del C.P (así STS 10 septiembre 2002 y 28 febrero 2001 ).

De acuerdo con esta doctrina, aplicada a los antecedentes fácticos antes recogidos e informe de drogodependencia del acusado, revelador de una larga dependencia a estupefacientes, que causan grave daño a la salud, con derivado tratamiento médico, resulta evidente que cabe apreciar, cuando menos, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 , en relación con el art. 21 .l y art. 20.2° del Código Penal y 66 del mismo texto, con los efectos penológicos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfonso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de CÁDIZ, con fecha nueve de julio de dos mil siete, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su virtud, condenamos al recurrente como autor de un delito ya tipificado de robo de uso de vehículo, en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de OCHO MESES DE MULTA.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de instancia no incompatibles con lo anterior y se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.