Sentencia Penal Nº 304/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 27/2009 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº27/2009.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº253/2008

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 18 DE BARCELONA.

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO.

En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2009.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Ilma. Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº27/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado nº253/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº18 de Barcelona, seguido por los siguientes delitos continuado de estafa, continuado de robo con fuerza y por falta de hurto, contra Carlos Alberto y Ángela , los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud de Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Procesal de ambos, y contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de enero de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO:- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: que debo condenar y condeno a Carlos Alberto como autor de una falta de hurto a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto y a Ángela como autores de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, y con la agravante de reincidencia en ambos, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas por mitad.

Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto y a Ángela como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la agravante de reincidencia en ambos, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas por mitad.

Y a que indemnicen a Carmelo en la suma de 62,85 euros y a Gregorio en la suma de 370 euros".

SEGUNDO- Notificada a las partes la anterior Resolución, se interpuso contra la misma por las Representaciones ya indicadas, recurso de apelación, que fundamentaron en las alegaciones que constan en sus escritos, y admitidos el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, y tramitados los mismos conforme a Derecho, tuvo lugar la deliberación y votación.

TERCERO:- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Hechos

ÚNICO:- No se admiten los consignados en la Sentencia apelada, que deberán de ser sustituidos por los que a continuación se expresan:

El acusado Carlos Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en compañía de la acusada Ángela , mayor de edad y con antecedentes penales computables, puestos de previo y común acuerdo, la mañana del día 20 de marzo de 2007, llevando consigo las tarjetas de crédito y documentación que personas desconocidas le habían sustraído a Marisol , se personaron en el establecimiento "Electromanía 2", sito en Badalona donde tomaron un televisor por importe de 316,,34 euros, haciéndose pasar al firmar los tickets de compra por la titular de los documentos.

Ese mismo día, la acusada Ángela , llevando consigo la documentación que personas desconocidas le habían sustraído a Marisol , y en compañía del acusado Carlos Alberto , puestos previamente de común acuerdo, se dirigieron hasta el establecimiento "La Balear" sito en la calle Bofarull de Barcelona, donde tras escoger diversas mercancías, la acusada firmó el ticket de compra por valor de 208,05 euros.

El acusado Carlos Alberto , el día 17 de abril de 2007, en compañía de la también acusada, Ángela , mayor de edad y con antecedentes penales computables, llevando consigo la documentación de Jose Carlos que personas no conocidas le habían sustraído previamente, se dirigieron al establecimiento "Games" sito en el "Alcampo" de Badalona, donde tras tomar dos videoconsolas Play-Station 3, el acusado firmó los tickets de compra por valor de 1.190,90 euros haciéndose pasar por el titular de los documentos.

Fundamentos

PRIMERO:- La Sentencia de instancia condena a los dos acusados como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas. Así mismo, condena al acusado como autor de una falta de hurto. Y por último condena a ambos acusados como autores de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de estafa.

Contra la referida Sentencia se interpuso por las representaciones procesales de ambos acusados recurso de apelación invocando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y error en la apreciación de la prueba, solicitando en base a ello la libre absolución de los dos acusados y en su caso el acogimiento de la eximente incompleta por drogadicción.

SEGUNDO:- Efectivamente se coincide ahora en lo fundamental con ambos recurrentes en base a lo que a continuación se expondrá.

Sin perjuicio de que la Sentencia ya hubo de ser anulada en su día por esta misma Sala, el dictado de la nueva Sentencia aún cuando realiza una valoración de la prueba hecho por hecho (no olvidemos que nos enfrentamos hasta con catorce hechos imputados diferentes), sigue recayendo en el mismo defecto técnico de redacción y práctica de la inferencia razonada a la hora de tomar en cuenta la prueba. Esto es, no se hace el razonamiento mínimo lógico por el que se llega a las abultadísimas conclusiones penológicas a las que se condena en la misma.

Más como quiera que estamos enjuiciando y resolviendo sobre dos acusados que se encuentran en situación de prisión preventiva y en aras a dotar de la máxima celeridad al proceso penal, se opta ahora por este Tribunal en el sentido de examinar la causa detalladamente y hecho por hecho.

TERCERO:- En relación al hecho nº1. La única testigo Felisa , manifiesta de manera expresa en el Juicio oral que "no recuerda nada porque fue muy rápido y que ni siquiera sabe con certeza si la señora que había esperando al autor de la sustracción iba con el sujeto que llevó a cabo la misma". En definitiva, no reconoce a ninguno de los dos acusados como autores materiales de la falta de hurto imputada, por lo que no podrá sino dictarse una resolución absolutoria respecto de la citada falta.

En relación al hecho nº2. El testigo Dimas , trabajador del establecimiento "ABECE" no reconoció en rueda judicial a ninguno de los dos acusados. Tan sólo lo hizo, y con dudas, en sede policial ante la exhibición de fotografías. Pero es más, llegó a afirmar a presencia judicial en el plenario que la señora estaba embarazada, cuando se ha acreditado documentalmente que la acusada no podría estar en tal estado habida cuenta de una esterilización tubárica a la que se sometió hace ya bastantes años. Finalmente y en relación a los reconocimientos fotográficos, la prueba a tener en cuenta no es sino la practicada con todas las garantías en el Acto del Plenario, y siendo ello así, no es posible valorar la declaración hecha en sede policial, pues la misma no se practica a presencia del Juez Instructor, teniendo tan sólo el valor que el atestado tiene, es decir, de simple denuncia. A tenor de lo establecido en los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar la condena del acusado en las costas a su instancia ocasionadas.

En relación a los hechos nº4 y nº5. Respecto del establecimiento "Millar", el testigo Lucio , no reconoció en rueda judicial a ninguno de los dos acusados, haciéndolo tan sólo en sede policial a través de fotografías. Y Por lo que al establecimiento "Druni", la testigo Agueda , en el folio 659 no reconoció al acusado, reconociendo con muchas dudas a la acusada (folio 640). Por lo que la certeza de tal reconocimiento no es factible, no habiéndose reproducido sin dudas su testimonio en el acto del Juicio Oral.

En relación al hecho nº6. Tan sólo obran en la causa dos fotoprinters (folios 95 y 96) que nada acreditan sobre los hechos. No habiendo sido practicada prueba alguna mínima que acredite la coincidencia de tal documental con la fisonomía de ambos acusados.

En relación a los hechos nº7 y nº8. En idéntico sentido al hecho anterior, tan sólo constan dos fotoprinters (folios 93 y 94) que nada acreditan por cuanto que por demás, en los mismos no se hace mención ni al día en que se tomaron, ni a la hora en que tuvieron lugar. Siendo destacable otro dato cuál es que el testigo Carmelo ha manifestado que además de él hay otros tres titulares de esa misma cuenta bancaria de la que se obtuvo el reintegro dinerario (su esposa, y sus suegros). Afirmando el testigo mencionado que nunca lleva el pim de su tarjeta de crédito en la cartera por lo que resulta más que complejo y dificultoso poder imputar a ambos acusados ahora la sustracción del dinero en el cajero automático.

En relación al hecho nº9. Sin perjuicio de que nada se dice en la parte dispositiva de la Sentencia en relación a la perfumería "Gala", consta una rueda de reconocimiento practicada por la dependienta y testigo Lidia (folio 641) en la que manifiesta tener "muchísimas dudas" a la hora de reconocer a nadie. Y por su parte la otra testigo, María Antonieta al folio 642 también muestra "dudas" en dicho reconocimiento en rueda acerca de la identidad de ambos acusados.

En relación a los hechos número 10 y número 11. El testigo Esmeralda , en relación al establecimiento "La Balear", sí lleva a cabo un reconocimiento en rueda (folio 581) en el que reconoce sin género alguno de dudas y así lo reproduce en el plenario a la acusada. Y si bien no le reconoce a él, habrá de poner en relación íntima y lógica tal reconocimiento con el que practicó el testigo Arturo (folio 580 y folio 587) en donde también sin género alguno de dudas reconoce a ambos acusados. Pensemos que los hechos son consecutivos y que en ambos la dinámica comisiva fue la misma y en ambos acudieron los dos acusados (hombre y mujer según todos los testigos). Ello permite realizar la inferencia necesaria para llegar a la conclusión de que en estos dos hechos diferenciados, los dos acusados fueron los autores materiales.

En relación al hecho nº12. Tan sólo obran los fotoprinters a los que antes ya nos referimos (folios 95 y 96). Por lo que habrá de estarse a lo ya expuesto previamente.

En relación al hecho nº13. El testigo Francisco , empleado del establecimiento "Games" sí ha reconocido y reiterado su reconocimiento en rueda a ambos acusados. Así se aprecia a los folios 586 y 579 de la causa.

Y por último en relación al hecho nº14. Vuelve a reiterarse la valoración que ya se hiciera de la única prueba existente que no es sino la de los fotoprinters obrantes al folio 95 y 96.

CUARTO:- No se aprecian circunstancias, pues como ya resuelve y razona la Sentencia de instancia la prueba practicada (pericial forense) no permite concluir con la afirmación de que en el momento de los hechos ninguno de los dos acusados estuvieran bajo los efectos de sustancias tóxicas ni tampoco bajo el síndrome de su abstinencia. Concurriendo como se expuso la agravante de reincidencia.

QUINTO:- Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental. Y no son constitutivos ni de una falta de hurto, ni tampoco de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

Debe de señalarse que para el cómputo de la pena el juzgador no tuvo en cuenta la pena prevista para el delito de falsedad documental que siendo igual en la privación de libertad al delito de estafa (prisión de seis meses a tres años) también lleva aparejada la pena de multa. Por lo que hubo de haber impuesto la pena del delito más grave (falsedad) al tratarse de un concurso medial tal y como el Legislador Penal prevé. No siendo ello así y por mor del principio acusatorio esta Sala se ve ahora impedida de dicha imposición.

En otro orden de cosas y en relación también con la métrica penal, tampoco se impone la pena superior en grado pues aun siendo un delito continuado patrimonial, lo cierto es que la suma defraudada no resulta de especial cuantía por los dos hechos que ahora se dicta la condena, siendo así que la pena se impondrá en la mitad superior (por a agravación de la reincidencia) y de esta también en la mitad superior (por el delito continuado). De tal modo y suerte que la pena a imponer alcanzará los tres años de privación de libertad.

VISTOS, los Artículos de pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Que estimando PARCIALMENTE los Recursos de Apelación interpuestos por las Representaciones Procesales de Carlos Alberto y de Ángela contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº253/2008 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y en consecuencia condenamos a los acusados Carlos Alberto y Ángela como autores de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena a cada uno de ellos de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas ocasionadas a su instancia por mitades iguales. Sin hacer condena alguna en concepto de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.