Sentencia Penal Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 239/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 239/11

SENTENCIA NUMERO 304/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 19 de Octubre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 239/11, el Procedimiento Abreviado número 261/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , por delitos de MALOS TRATOS HABITUALES Y MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, siendo APELANTE Héctor , representado por el Procurador D. Juan José García Torres y defendido por el Letrado D. Manuel Fernández Poyatos.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2011 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: " Que Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, esta unido sentimentalmente con Victoria , desde el año 2001, aproximadamente desde junio de 2002, el acusado viene insultando, amenazando y golpeando a su compañera en el domicilio que ambos compartían.

El día 24 de agosto el acusado golpeó a Victoria al verla bailar con otra persona. El día 28 de agosto le propinó golpes con el pie cuando se encontraba en el portal de la vivienda común sita en Almerimar y al llegar a la casa la agarró fuertemente por el cuello y la arrojó sobre la cama. El día 29 de agosto y en el local denominado "Alma de Cuba " el acusado cogió fuertemente del cuello a Victoria y la arrojó al suelo. Estos 3 hechos fueron declarados falta, recayendo posteriormente acto declarando su prescripción.

El día 3 de abril de 2004, y encontrándose en el domicilio familiar, el acusado golpeó a Victoria con las manos y los pies en diversas partes del cuerpo, la cogió por los pelos y la introdujo en la ducha mojándola con agua fria , y finalmente e arrancó violentamente los pendientes que llevaba puestos. Victoria pese a sufrir, cuanto menos un moratón en el pómulo izquierdo de unos 8 cm. No fue asistida médicamente ni quiso interponer denuncia por temor al acusado.

El día 7 de agosto y también en el domicilio familiar, el acusado arrojó a Victoria al suelo y le propinó repetidos golpes con los pies y con las manos. A consecuencia de estos hechos sufrió lesiones que precisaron para su sanidad una sola asistencia facultativa y tardaron en curar 10 días estando uno de ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales.

No consta que ninguno de estos hechos haya sido juzgado con anterioridad. "

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno a Héctor , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, como autor de un delito ya definido de malos tratos habituales, a un año y nueve meses de prisión; con prohibición de acercarse o comunicarse con Victoria en cualquier forma, tiempo y lugar durante dos años y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y como autor de dos delitos de malos trataos ocasionales a tres meses de prisión o treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, con prohibición de acercarse o comunicarse con Victoria en cualquier forma, tiempo y lugar durante dos años y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS, POR CADA UNO DE ELLOS, CON INDEMNIZACIÓN A LA PERJUDICADA Victoria de la suma de 6000 euros, mas sus intereses legales al pago; y al pago de las costas procesales ."

CUARTO.- Por la representación procesal de Héctor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a su Sección Tercera, donde se han observado las prescripciones del trámite; registrándose con el número 239/11, y turnándose de ponencia; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 18 de octubre de 2011.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Son varios los motivos que esgrime el recurrente frente a la sentencia condenatoria de primera instancia.

En primer lugar, insiste el apelante en la excepción, planteada al inicio del juicio oral, de cosa juzgada respecto al delito de malos tratos habituales del art. 173.4 del CP por el que ha sido condenado.

La resolución recurrida desestima dicha excepción argumentando que los hechos en ella declarados probados y en los que se basa ese pronunciamiento condenatorio, no se hallan comprendidos en los hechos expuestos en una previa sentencia, aportada por el acusado, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, y en la cual también se le condenaba por un delito de malos tratos habituales en el ámbito de violencia sobre la mujer.

Como en la propia sentencia recurrida se indica, ha de tenerse en cuenta que el delito de maltrato familiar habitual, del vigente art. art. 173.2 del CP -al igual que el anterior art. 153, vigente hasta el 30 de septiembre de 2003 - es distinto de los concretos actos de agresión. En estos casos, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como son el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10 -, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 - y en el derecho a la seguridad -art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 . En definitiva, "... el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes ."

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere este tipo penal es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados, y el bien jurídico protegido, como decimos, es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el vigente art. 173.2 (antes 153 citado), es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Pues bien, en este caso, y a la luz de la doctrina expuesta, teniendo en cuenta que la "habitualidad" es algo distinto a los hechos concretos de maltrato que se hayan podido enjuiciar, examinando el relato de hechos probados de ambas sentencias no podemos compartir las argumentaciones del Juzgador "a quo" al rechazar la excepción de cosa juzgada planteada por la Defensa del acusado, puesto que la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en fecha 10 de junio de 2005 , relata como probado y como último acto de maltrato el ocurrido el 26 de marzo de 2005, habiéndose iniciado esa situación de violencia física y psíquica en agosto del 2002; y si la sentencia cuya apelación ahora nos ocupa, con independencia de los concretos hechos de maltratos relatados en ella, sitúa el período de "habitual violencia" de junio de 2002 a agosto de 2004, es evidente que dicho período está comprendido en el contemplado en la anterior sentencia, que concluye la situación repetida de maltrato en marzo del 2005.

Por tanto, el delito de malos tratos habituales, que, hemos de insistir, nada tiene que ver con episodios concretos del maltrato según la doctrina expuesta, ya quedó enjuiciado en la sentencia dictada el 10 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería , de manera que la excepción de cosa juzgada ha de ser acogida.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recuso hace referencia a la indebida aplicación del citado art. 173 con carácter retroactivo.

A la vista de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho resulta innecesario analizar este motivo de impugnación.

TERCERO.- El tercer motivo de la presente apelación consiste en la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al haberse basado la condena exclusivamente en la declaración de la denunciante, sin que concurran en sus manifestaciones los requisitos que la jurisprudencia exige para que dichas manifestaciones puedan constituir una válida prueba de cargo.

En orden a esa invocada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, hemos de insistir en lo ya expuesto en anteriores resoluciones de este Tribunal, en el sentido de que es doctrina reiterada " ...que si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución Española, al tratar de la tutela judicial de los derechos, consagra el referente a la presunción de inocencia, como tal presunción puede ser destruida, y ello sucederá cuando los elementos o medios probatorios pongan de relieve la comisión de un supuesto de hecho que constituya una conducta tipificada por el Código Penal y acreedora de una determinada sanción punitiva. Exige, en definitiva, dicho principio que haya habido una cierta actividad probatoria de cargo en la que se haya sustentado la condena, siendo cuestión distinta que la valoración de esa prueba se haya efectuado de manera inadecuada... "

En este caso no podemos hablar de infracción de ese principio por parte del Juzgador "a quo", como dice el apelante, pues sí ha existido prueba de cargo, cual ha sido la declaración de la denunciante y perjudicada por las infracciones por las que ha sido condenado -a excepción del maltrato habitual por las razones expuestas-.

Cuestión distinta es que dicho testimonio no haya sido correctamente valorado, y respecto a esa valoración probatoria hemos de reiterar también que es a dicho Juzgador "... a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador "a quo", que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ." ( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS. ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 )

Es verdad que la condena impuesta al recurrente por dos delitos de malos tratos, del art. 153 del CP , se ha basado esencialmente en las manifestaciones de la denunciante, pero es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial, tanto en sede constitucional como casacional, que indica que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia, habiendo desaparecido el viejo aforismo " testis unus testis nullus ". Es también cierto que el testimonio de la víctima, " como prueba de cargo, exige una prudente y cuidadosa valoración por el Tribunal sentenciador, en la que ha de ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa..."; por ello, habrá de tenerse en cuenta, en efecto, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las propias relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, y que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio; igualmente habrá de ser tenida en cuenta la verosimilitud de dicho testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y por último, habrá de tenerse asimismo en cuenta la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, claramente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones." (( TC. ss. 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994; T.S. ss. 10/3/86 , 25/4/88 , 8/10/90 , 15/10/91 , 13/5/96 , 17/3/99 , 19/5/00 , 29/1/02 , o, 26/3/03 , 8/11/04 , 3/4/06 , entre muchas otras.)

En el presente caso, y centrándonos en los dos actos concretos ocurridos el 3 de abril de 2004 y el 7 de agosto también de 2004, a la vista de la prueba practicada entendemos, coincidiendo con el Juzgador de primera instancia, que las manifestaciones de la denunciante han sido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena impuesta.

Así, y por lo que respecta a lo acaecido el 3 de abril de 2004, cuya denuncia consta a los folios 42 y 116 de las actuaciones, la referida denunciante se ratifica en esa denuncia en la fase de instrucción (F. 58 vto.); por otro lado, los agentes policiales que recogen la denuncia hacen constar que la citada denunciante presentaba un moratón en el pómulo izquierdo; y, finalmente, aunque en el acto del juicio oral no se le pregunta expresamente por este concreto episodio, lo cierto es que en dicho acto viene a ratificarse en todas las denuncias por ella presentadas.

En cuanto a la agresión producida el 7 de agosto del mismo año 2004, la denuncia efectuada por la agredida (F. 111), es también ratificada por ella ante el Juez instructor (F. 122), y, al igual que en caso anterior, mantenida de un modo genérico, pero suficiente, tendiendo en cuenta el número de agresiones padecidas, en el plenario. Además, respecto a este hecho existe un parte médico (F. 133), y un informe de sanidad forense (F. 131), que corroboran objetivamente el testimonio de la lesionada.

Por otra parte, no hay datos en la causa de los que pueda desprenderse algún móvil en la denunciante que hagan recelar de la veracidad de sus reiteradas manifestaciones. Por ello, no tiene este Tribunal motivo alguno para entender ilógica o arbitraria la convicción probatoria que ha llevado al Juez de primera instancia a dictar la condena por estos dos actos concreto de agresión o maltrato, de manera que su valoración probatoria no es errónea sino acertada y ajustada a la prueba practicada.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- En cuarto lugar alega el apelante también la infracción del principio de presunción de inocencia negando la existencia de una relación análoga al matrimonio, relación que exige el tipo penal por el que ha sido condenado.

Ciñéndonos a las dos concretas condenas por la infracción contemplada en el vigente art. 153 del CP , hemos de señalar, por un lado, que el citado precepto no exige, como elemento del tipo, convivencia entre agresor y agredida -al igual que el anterior art. 153, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003 -; y por otro lado, debemos señalar también que únicamente el acusado manifiesta que la denunciante y él eran sólo amigos en el acto del juicio (F. 414 vto.), manteniendo en todas sus otras declaraciones, y coincidiendo con la citada denunciante, que eran pareja sentimental (Fs. 18, 37 vto., 107 y 127).

Tampoco puede acogerse este motivo del recurso.

QUINTO.- El quinto motivo viene a hacer referencia a los requisitos de la habitualidad, contemplada en el antiguo art. 153, vigente, como hemos indicado, hasta el 30 de septiembre de 2003 , señalando que la jurisprudencia exigía para apreciare esa "habitualidad", la menos tres actos violento.

Como del delito de violencia habitual debe ser absuelto el recurrente, a tenor de lo argumentado en el primer fundamento de esta resolución, es obvio que tampoco procede analizar este motivo de apelación.

SEXTO.- En sexo lugar considera el recurrente que la circunstancia de dilaciones indebidas, apreciada por el Juzgador "a quo" como una simple atenuante, debe ser considerada como muy cualificada.

No podemos apreciar este motivo de impugnación.

La dilación ha de valorarse desde que ocurren los hechos hasta que se enjuician. En el presente caso, han transcurrido cuatro años, pero si observamos todas las actuaciones practicadas desde la primera denuncia hasta la primera sesión del juicio, se observa claramente que no ha habido paralizaciones importantes, pudiendo apuntarse también, en este sentido, que el primer señalamiento para la celebración del plenario, en el año 2007, quedó suspendido por enfermedad del propio acusado. En definitiva, no hay motivos para estimar como muy cualificada dicha atenuante, como pretende el apelante.

SÉPTIMO.- Impugna igualmente el recurrente la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia combatida.

En este punto también hemos de modificar dicha sentencia, al absolverse al acusado del delito de malos tratos habituales, de manera que la denunciante sólo habrá de ser indemnizada por los dos actos concretos de agresión.

Teniendo en cuenta que por las lesiones sufridas necesitó para la curación de las mismas 10 días, siendo uno de ellos impeditivo, según el informe de sanidad forense, aplicando analógicamente el "baremo" para los accidentes de tráfico, vigente cuando curaron tales lesiones, estimamos que la lesionada debe ser indemnizada en 325 euros (60 euros por el día impeditivo y 30 euros por cada uno de los nueve días no impeditivos), más sus intereses legales hasta el completo pago.

OCTAVO.- Finalmente, alega el apelante falta de motivación de la sentencia en cuanto a la individualización de las penas impuestas.

Por lo que se refiere al delito de malos tratos habituales, nada que decir por las razones ya reiteradas.

En cuanto a los delitos de malos tratos concretos del art. 153 del CP , el Juzgador "a quo" impone, como el propio apelante reconoce, la pena mínima, de manera que no se precisa de ninguna motivación; y por lo que respecta a la sustitución de estas dos penas por trabajos en beneficio de la comunidad, se trata de una facultad discrecional de dicho Juzgador que, por consiguiente, no procede ser concedida, salvo casos muy excepcionales, que no es éste, según criterio de este Tribunal, por un Órgano de apelación.

NOVENO.- En consecuencia, ha de acogerse parcialmente el recurso de apelación planteado, debiendo revocarse la sentencia de primera instancia en el sentido expuesto en los anteriores fundamentos, absolviendo, por tanto, al recurrente del delito de malos tratos habituales, reduciendo por ello la cuantía indemnizatoria, y declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Héctor , contra la sentencia dictada con fecha 1 de abril de 2011, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 261/07 , de las que deriva el presente Rollo nº 239/11, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sentido de ABSOLVER al acusado recurrente del delito de malos tratos habituales por el que había sido condenado, declarando por ello de oficio una tercera parte de las costas causadas en primera instancia; e igualmente en el sentido de INDEMNIZAR a la denunciante en la suma de 325 euros más sus intereses legales al pago.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, que no entren en contradicción con los anteriores.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.