Sentencia Penal Nº 304/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3933/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090041656

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3933/2011

ASUNTO: 100624/2011

Proc. Origen: 175/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Armando

Abogado:.CARLOS ARIAS LOPEZ

Procurador:.MARIA ANGELES ROTLLAN CASAL

S E N T E N C I A Nº 304/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA (PONENTE)

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3933/2011

P.ABREVIADO NÚM. 175/2010

En la ciudad de SEVILLA a diecisiete de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Armando . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 1-02-11 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo CONDENAR Y CONDENO A Armando como autor de un delito, ya definido, de ABANDONO DE FAMILIA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN y accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del DERECHO de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil Armando abonará a Salome las mensualidades dejadas de pagar durante los últimos cinco años anteriores a la presentación de la denuncia y hasta el día de hoy, actualizadas conforme al IPC, cuya cuantía se fijara en ejecución de sentencia...."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Armando y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: " Mediante sentencia de fecha 24/10/88 del Juzgado de 1a Instancia nº 7 de Sevilla (autos n° 780/88) se decretó el divorcio del matrimonio compuesto por el acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Salome , estableciendo la obligación del acusado de abonar a ésta mensualmente, como pensión compensatoria por el desequilibrio económico que le ocasionaba la ruptura matrimonial, la cantidad de 125.000 ptas. (751 '26 €) actualizable anualmente por las variaciones del índice de precios - a cuyo efecto fue aprobada la propuesta de convenio regulador presentada por los cónyuges -, sin que desde el mes de julio del año 2.002 el acusado, pese a contar con posibilidades para ello al ejercer la profesión de odontólogo, haya satisfecho la pensión indicada, desentendiéndose de las necesidades de su anterior esposa, que denunció estos hechos el 24/03/09.

Y se adiciona que la denunciante Salome , ha renunciado a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder...."

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución; y en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente alega insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

SEGUNDO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS . 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)".

TERCERO.- Aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración, tras la lectura y audición de la grabación del acto del juicio, resulta evidente que en el presente juicio se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, y así la Juez de la Instancia para formar su convicción contó con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado quien reconoció no haber abonado las mensualidades reclamadas.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

CUARTO.- En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión compensatoria fijada en proceso de divorcio a favor de su ex esposa, por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal . Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5 , según la cual "no hay delito sin dolo o imprudencia"; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Como afirma la STS de 13-2-2001 : "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

Pues bien, basta con leer el escrito de recurso para llegar a la convicción de la voluntariedad del impago, sin sombra de duda alguna. El recurrente, tras alegar la falta de capacidad económica, alega asimismo el acuerdo al que llegaron las partes para dejar de abonar la pensión compensatoria establecida.

Frente a tales alegaciones, lo que hemos de tener en cuenta y de modo destacado, como se hace en la sentencia impugnada, es:

1º.- Que estamos hablando de una desatención económica de la ex esposa, ante la falta de pago de la pensión compensatoria acordada.

2º.- Que esta pensión a cuyo pago estaba obligado el acusado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que en ningún momento ha intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación económica de su ex esposa.

4º.- Que el acusado trabajador autónomo, no ha acreditado que estuviera impedido para desempeñar su trabajo, ni que careciese en absoluto de medios económicos, para hacer frente al pago de la pensión alimenticia.

5º.- Que el acuerdo al que dice llegaron las partes para dejar de abonar la pensión compensatoria, en la fecha en la que los hijos comunes terminasen sus estudios universitarios, fue negado en el acto del juicio por su ex esposa.

En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha satisfecho la pensión compensatoria a su ex esposa por un período de tiempo superior a los dos meses, y no ha acreditado su imposibilidad de trabajar, en la fecha del devengo de las cantidades reclamadas quedan realizados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No hay por tanto imposibilidad alguna de pago ni falta de voluntad, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación de pago de la prestación económica establecida en resolución judicial de divorcio, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad de su ex esposa.

Por lo expuesto este motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Se alega como segundo motivo del recurso infracción del artículo 228 del Código Penal , al haber renunciado la denunciante a ejercitar la acusación particular en la presente causa penal.

Efectivamente el artículo 228 del Código Penal condiciona la persecución de este delito a la previa denuncia, la persecución de delito de abandono de familia exige como condición objetiva de perseguibilidad la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edad. En este sentido, es muy clara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1989 cuando señala que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, previa denuncia del Ministerio Fiscal.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta en efecto, que el acto del juicio el letrado de la denunciante como cuestión previa vino a plantear que su representada no iba a ejercer la acusación que venía manteniendo y que renunciaba al ejercicio de las acciones penales y civiles que le pudieran corresponder.

Por su parte la defensa vino a aportar una documental consistente en un acuerdo celebrado entre el acusado y su ex esposa de fecha 26 de enero de 2011, en el que consta en el punto VI que "Dña. Salome expresamente renuncia a cuantas acciones civiles y penales tenga interpuestas contra D. Armando , y todas aquellas que tengan su origen en el convenio regulador de fecha 24 de junio de 1987".

En el acto del plenario la Sra. Salome , vino a manifestar que era cierto que había firmado el referido acuerdo y vino a ratificarlo, renunciando con ello al ejercicio tanto de la acción penal como de la acción civil.

Pues bien con estos antecedentes, debemos de exponer en primer lugar que el requisito de perseguibilidad establecido en el artículo 228 del C.P ., consta por cuanto que las presentes actuaciones fueron incoadas por denuncia de Dña. Salome , ex esposa del acusado, y si bien en el acto del juicio y como cuestión previa vino a retirar la acusación que venía manteniendo contra el acusado, el Ministerio Fiscal y al tratarse de un delito semipúblico mantuvo su acusación, cumpliéndose con ello con el principio acusatorio, por lo que no ha habido infracción alguna de precepto legal, por cuanto que con la denuncia inicialmente interpuesta por la perjudicada, se cumple el requisito de perseguibilidad establecido en el artículo 228 del C.P .

Ahora bien, y en cuanto a la responsabilidad civil, consta debidamente que la Sra. Salome vino a renunciar no sólo a la acción penal sino al mismo tiempo al ejercicio de la acción civil, no teniendo nada que reclamar a su ex marido, por lo que en este punto se ha de estimar el recurso en cuanto que procede dejar sin efecto la condena del acusado al abono a Dña. Salome de las mensualidades dejadas de pagar durante los últimos cinco años anteriores a la presentación de la denuncia y hasta el día del dictado de la sentencia que se acreditase en ejecución de sentencia, al haber renunciado la perjudicada al pago de las mismas.

SEXTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Mª de los Angeles Rotllan Casal en nombre y representación de Armando contra la sentencia de fecha 1 DE FEBRERO DE 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla en el asunto penal Nº 175/10 que dejamos sin efecto en el particular relativo a la condena del acusado al abono de las mensualidades dejadas de pagar durante los últimos cinco años anteriores a la presentación de la denuncia y hasta el día de la sentencia de instancia, actualizadas conforme al IPC, cuya cuantía se fijaría en ejecución de sentencia, manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia dictada, y declarando de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.