Sentencia Penal Nº 304/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 50/2013 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0004453

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000050/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000060/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000304/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Magistrados/as

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

D. CESAR MARTÍNEZ DIAZ

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En Alicante, a treinta de julio de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 66/12, de fecha 13 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 60/12 , correspondiente a las diligencias urgentes núm. 22/12 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm (Ant. Mixto 2), por delito robo con violencia en grado de tentativa; Habiendo actuado como parte apelante Elisenda , Genoveva y Josefina , representadas por la Procuradora Doña Virtudes Pérez Oltra y dirigidas por el Letrado Don Francisco González Fernánd y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Elisenda , Genoveva y Josefina , mayores de edad, nacidas en Rumanía, sin antecedentes penales, puesta de común acuerdo, sobre las 1:30 horas del día 15 de febrero de 2012, abordaron a Evaristo y Fulgencio , matrimonio británico, cuando estos se encontraban paseando por la avenida Ametlla del Mar de Benidorm, rodeándolos, y mientras les tocaban, empezaron a decir 'party, party', forcejeando con ellos, siendo aprovechado por una de las mujeres para arrancar a Evaristo la cadena de oro que llevaba al cuello, sin que lo lograran, ya que la cadena cayó al suelo y él mismo con el forcejeo, siendo observado por agentes de la policía nacional que proceden a la detención de las mujeres, recuperando la cadena el señor Evaristo . ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' CONDENAR A LAS ACUSADAS Elisenda , Genoveva y Josefina como autoras de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, a la pena, PARA CADA UNA DE ELLAS, DE NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de costas por terceras partes .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Elisenda , Genoveva y Josefina , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de hechos probados, valoración de la prueba y consiguiente fundamentación jurídica con infracción de normas o principios legales.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 29 de julio de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena a las apelantes como autoras de un delito de robo violento en grado de tentativa.

El motivo principal, por no decir único, del recurso se centra en atacar la practica de la prueba preconstituida. Se afirma que no estaba justificada su realización, que se adoptó por mera providencia en lugar de auto, que no se ha dejado testimonio fehaciente del billete de regreso de los ciudadanos extranjeros que ello le ha causado indefensión, y, por último, que en el acto del inicio no se visionó la grabación.

La Sala considera que ninguno de los motivos alegados tiene fuerza suficiente como para justificar, nada menos, que la declaración de nulidad y radical invalidez de dicha prueba.

SEGUNDO.-El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria donde el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción la totalidad del acervo probatorio. De ahí que la jurisprudencia del TC vincule el principio de presunción de inocencia con el dato que sólo pueda entenderse como prueba, la practicada en el acto del juicio oral bajo los mencionados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción o defensa, con la sola excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

Tanto el Art. 448 en el ámbito del Sumario o procedimiento ordinario, como el Art. 777.2º de la LeCrim . establecen el lugar de residencia del declarante, víctima o testigo, fuera del territorio nacional, como dato suficiente como para estimar razonable el acudir a la preconstitución de la prueba. No conviene olvidar que la redacción actual del mencionado 777.2º procede la Ley 38/2002 que vino a impulsar de forma definitiva la implantación en todo el territorio nacional los denominados juicios rápidos, como el que ahora nos ocupa, incompatibles por propia naturaleza con todo posibilidad de pretender que los ciudadanos extranjeros regresen a nuestro país solo para volver a declarar en el acto del juicio, hipótesis inviable por antieconómica, por imposibilidad material al carecer de tiempo para articular una medida de cooperación judicial internacional eficaz y de imposibilidad de imponer coercitivamente la presencia del testigo que está ya fuera de nuestro territorio. Estando en nuestro territorio, y ante la simple alegación de que marchará antes de la celebración del juicio, lo legalmente previsto es preconstituir la prueba en la forma rigurosamente estricta que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal para asegurar, en todo caso, la contradicción, y que de manera exquisita cumplió el juzgado instructor: presencia del imputado y de su defensa letrada, grabación videográfica y acta diligenciada por el Sr. Secretario Judicial. No es preceptivo el dictado de un Auto motivado, siendo perfectamente factible acordarlo por mera providencia ante la simple constatación de la residencia en el extranjero del testigo y la alegación de que no se encontrará en España a la fecha del juicio una vez hecha la advertencia contenida en el Art. 446 de LeCrim . para que se encuentre a disposición del juzgado o tribunal que haya de conocer de la causa. Pudo haberse acordado directamente en el Auto de incoación de haberse sabido, pero ello no supone irregularidad alguna, ni mucho menos causa indefensión efectiva y material. En todo caso la defensa no impugnó dicha resolución ni opuso objeción alguna a su practica, tal y como se constata con el visionado de la prueba y del acto del juicio. La pretendida acreditación exhaustiva de la fecha de regreso mediante el testimonio del billete, (que hoy en día ni siquiera es obligado poseer en soporte papel) ni es preceptiva ni nada añade a las garantías del justiciable. Ya la LeCrim. menciona que basta la mención del testigo de su imposibilidad de acudir por tener que ausentarse del territorio nacional para que se preconstituya la prueba. Cuando consta su residencia habitual en el extranjero y su mera estancia temporal por motivos de turismo no es necesario exigir ninguna acreditación documental para dar validez a la prueba preconstituida, contra la que insistimos, no formuló objeción alguna el letrado hoy recurrente, quien tampoco recurrió la resolución judicial que dispuso su practica. Dicha circunstancia ya era expuesta en el atestado y se les pudo interrogar al respecto. En todo caso, el juzgado penal libró citaciones al único domicilio conocido (el hotel donde transitoriamente se alojaron) sin resultado alguno, por lo que podemos decir que las razones que justificaron la decisión de preconstituir la prueba se mantenían al momento del juicio celebrado apenas quince días después, y por ello no cabe apreciar irregularidad alguna en la practica de la prueba preconstituida.

Como ya hemos anticipado el juzgado de instrucción cumplió de forma escrupulosa con la totalidad de requisitos formales y materiales, permitiendo la contradicción efectiva, estando presentes en el acto de la prueba preconstituida tanto las acusadas como su letrado defensor, y ahora recurrente. Existió, pues, posibilidad real y material de contradicción. Otra cosa es que se optara por no formular preguntas pero lo importante es que tuvieron la posibilidad de contradecir las afirmaciones de los testigos de cargo. En la grabación de dicha diligencia de prueba preconstituida no se hace constar alegación, ni impugnación, ni tampoco en el acto del juicio oral cuando se dio lectura a la diligencia el letrado de la defensa opuso objeciónalguna a su practica. Solamente en vía de informe se expusieron los argumentos que luego han sido reproducidos en el acto del juicio. No se acaba de explicar en qué y de qué modo ha podido causar indefensión a la parte que participó de forma directa y personal y tuvo la ocasión de poder interrogar a los testigos.

Consta igualmente, minuto 9:36 de la grabación, que a instancia de la representante del Ministerio Fiscal, y de conformidad con una de las alternativas mencionadas en el Art. 777.2º se dio lectura al acta o diligencia levantada al efecto por el Sr. Secretario Judicial. Tampoco hubo oposición por la defensa, ni tampoco esta interesó el visionado completo de la grabación. En todo caso ya el último párrafo del repetido 777.2º Lecrim. establece la doble alternativa de la lectura de la diligencia o el visionado, leyéndose en el acto del juicio la detallada acta levantada en su día también por el fedatario público judicial.

El juez de instancia ha contando con la declaración válida objetiva y firme de las víctimas, prueba de cargo más que suficiente, corroborada además por múltiples datos objetivos puestos de manifiesto por las declaraciones de los testigos policiales también comparecidos sin que se aprecie error manifiesto. De hecho las acusadas no introducen una versión alternativa mínimamente plausible, y sólo la defensa letrada establece una posibilidad alternativa de calificación que se analiza en el próximo antecedente.

TERCERO.-Se alega de forma incidental en el recurso la posibilidad de que se consideraran los hechos un simple hurto, o cuando menos que se apreciara el tipo privilegiado de la menor entidad contenido en el párrafo cuarto del Art. 242 C.P . Ambas posibilidades deben ser desestimadas. El número de asaltantes, la condición de extranjeros de las victimas, la existencia de contacto físico y sujecióncomo forma previa de distracción y disminución de la capacidad de reacción, y la realidad del fuerte tirón propinado en el cordón, junto con el forcejeo y renuencia inicial a la devolución delimitan un supuesto claro de violencia que atendidas la totalidad de las circunstancias mencionadas impide la apreciación del subtipo atenuando.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisenda , Genoveva y Josefina , contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 60/12 , correspondiente a las diligencias urgentes núm. 22/12 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, que debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución (contra la que no cabe recurso) al Ministerio Fiscal y partes en esta alzada, y, con testimonio de la misma -dejando otro en este Rollo- devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-