Sentencia Penal Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 103/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0004007

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000103/2013- RECURSOS -

Dimana del Nº 000241/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante 1: ELECTRODOMESTICOS SAN MARCOS S.L. con adhesión del M.Fiscal.

Apelante 2: Olegario con adhesión de SUKIEL SL

Abogado/a: 1. ILDEFONSO SANCHEZ DELGADO

2- Santiaga

Santos (Sukiel SL)

Procurador/a: JUAN FERNANDEZ DE BOBADILLA MORENO y ANTONIO LLORET ESPI

SENTENCIA Nº 000304/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª.M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

D.FRANCISCO PASTOR ALCOY

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En Alicante, a cuatro de junio de dos mil catorce

La Sección décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2011, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM con el número 355/201, en el Juicio Oral nº 241/11 , correspondiente al Procedimiento Abreviado 83/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, por delito de estafa; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, ELECTRODOMESTICOS SAN MARCOS S.L. representado por el Procuradores de los Tribunales D. JUAN FERNANDEZ DE BOBADILLA MORENO y dirigido por el Letrado D. ILDEFONSO SANCHEZ DELGADO y al que se adhirió el M. Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª Olga Sobrino y también apeló Olegario , respresentado por el Procurador D.ANTONIO LLORET ESPI y dirigido por el Letrado Santiaga ; al que se adhirió SUKIEL SL, con la misma representación procesal, y asistido del letrado don Santos , y como apelados los mismos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, representante legal de SUKIEL S.L, mantenía una buena relación de amistad y comercial con D. Felicisimo , de tal manera que el primero vendía electrodomésticos al segundo, que éste comerciaba al por menor; y dentro de dicha relación de amistad y comercial, como algo muy personal entre ellos, se intercambiaban pagarés de peloteo para conseguir tesorería y después cada uno atendía a los pagarés que había extendido; pero en el año 2007, el Sr. Olegario no pudo atender a los pagarés por él emitidos y entregados al Sr. Felicisimo a finales del año 2006'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'1.- ABSOLVER AL ACUSADO Olegario como autor de un delito de estafa, del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio. Se reservan las acciones civiles a D. Felicisimo para que pueda reclamar sus derechos en la jurisdicción civil correspondiente.

2.- ABSOLVER A LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA SUKIEL S.L con declaración de oficio de las costas del juicio'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de ELECTRODOMESTICOS SAN MARCOS S.L. al que se adhirió el M. Fiscal y también por Olegario al que se adhirió SUKIEL SL. se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 3 de junio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente el Ilmo Sr. D. FRANCISCO PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la acusación particular al que se ha adherido el M.Fiscal, alega error en la apreciación de las pruebas, al entender el apelante que sí que hubo engaño. El propio apelante reconoce que las operaciones de intercambio de pagarés entre el acusador y el acusado iban dirigidar a conseguir financiación para las actividades comerciales de ambas empresas, y a continuación el apelante fundamenta el engaño en que a partir de 2006 la empresa querellada nunca iba a poder cumplir los vencimientos. Ya debemos indicar que el motivo no puede prosperar pues el querellante era conocedor de los problemas de financiación que atravesaba el querellado desde el principio, tal como hizo constar en la propia querella -FOL 1 vuelto- donde se describe que el acusado narró su 'mala suerte y dureza bancaria', estando 'colocado en una grave crisis económica a la que necesitaba dar solución inmediata para lo cual le resultaba imprescindible ayuda', etc. Es decir, de la querella y del juicio ha quedado acreditado que el querellante sí que era conocedor de la situación ecónomica del acusado desde el principio.

Tal como expone la sentencia, nos encontramos ante la emisión de letras que se denominan de 'peloteo' o 'de favor'. El artículo 248.1 del Código Penal -Ley Orgánica 10/1995- establece 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Cualquier acto de disposición patrimonial que resulta perjudicial no es delictivo. Todo negocio o actividad empresarial conlleva un riesgo que es necesariamente asumido por las empresas o entidades que desean obtener un lucro como contrapartida a sus actividades y también, justamente, al riesgo económico que produce operar en el mercado. Los hechos sólo podrán conceptuarse como delito de estafa si concurren todos y cada uno de los elementos que integran dicho delito, según la definición legal transcrita, ánimo de lucro, engaño bastante, y la concatenación típica o relación causal entre dicho engaño, error, acto de disposición y perjuicio.

Aunque exista perjuicio, no hay ilícito penal de estafa si faltan los restantes elementos exigidos por el tipo penal. Como se expresa en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-4-01 :'para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

No todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Para dilucidar entre un negocio jurídico criminalizado y un mero incumplimiento civil, la jurisprudencia y la doctrina científica ha acudido a diversas características, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración.'

Por otra parte, la jurisprudencia también reseña que no puede hacerse abstracción de la particular condición empresarial del 'perjudicado' en la operación de descuento. Una empresa que se mueve en el mundo de los negocios, necesariamente conoce los efectos, consecuencias y riesgos del libramiento o 'intercambio' de letras o efectos.

Según la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23-4-97 la moderna doctrina entiende que la suficiencia del engaño deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto - atendiendo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes- y no con un criterio objetivo y abstracto.

Con el 'intercambio' de pagarés, letras o efectos, las empresas son plenamente conocedoras de la finalidad de dichos pagarés, siendo de referir que en la propia querella se relata el pleno conocimiento de que el acusado desde el inicio del 'peloteo' estaba atravesando una difícil situación económica, con dificultades de financiación. Por ello, no puede decirse que el querellado haya sido llevado a engaño.

No existe un engaño previo, la empresa del acusado fue de mal en peor, como tantas otras, y el hecho de las sucesivas remesas de pagarés durante años pone de manifiesto que seguía obteniendo financiación por esta práctica mercantil asumida voluntariamente por el propio querellante.

La jurisprudencia que alega el querellante no resulta de aplicación, en cuanto que los hechos cometidos por el acusado no es la adquisición de mercancía sabiendo que no la va a poder pagar, y con voluntad antecedente de quedarse ilícitamente con una mercancía que no tiene posibilidad de pago, con un montaje anterior para simular solvencia, sino algo distinto, como lo es el libramiento conjunto de pagarés recíprocos para obtener ambos financiación mediante esta práctica.

No hay error alguno en la valoración de la prueba, ni tampoco se constata infracción de precepto legal alguno.

SEGUNDO.-A mayor abundancia, la cuestión planteada cuenta con numerosos pronunciamientos jurispurdenciales, como la Sentencia de 16 de abril de 2012 de la Ilma Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera que desarrolla ampliamente si existe engaño, precedente o concurrente, en los perjudicados ante la emisión de efectos cambiarios, en este caso pagarés, de peloteo o complacencia, estableciendo que 'el contrato de descuento, de creación jurisprudencial, consiste básicamente en que el Banco descontante, previa deducción del interés correspondiente, (por el que ya obtiene la correspondiente ganancia) anticipa a un cliente o descontatario el importe de un crédito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio o pagarés, mediante la cesión 'salvo buen fin' del crédito mismo, de tal forma que el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesión del instrumento cambiario a favor del Banco, el cual procederá por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte que si ello no acontece podrá repetir efectivamente el importe a su cliente con los intereses de recargo correspondientes. Por ello, puede decirse que el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesión de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables: uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Banco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio o pagarés, con la reducción correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reducción el mecanismo causal justificativo de la operación, pues el cliente, librador de las cambiales hace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Banco se lucra mediante el aprovechamiento del descuento o porcentaje deductor; y una segunda operación, a través de la cual se justifica documentalmente tal intervención del Banco en la cambial, mediante la cesión del crédito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del crédito documentado en la correspondiente cambial el Banco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesión o segunda manifestación externa del contrato de crédito de que en caso de la no efectividad del crédito cambiario por el tercero o librado aceptante, podrá resarcirse el Banco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de los efectos.

En este sentido la S.T.S., Sala Primera, de 2.3.2004 , señala que el contrato de descuento responde a una relación bancaria y su esencia jurídica radica en la obligación que asume el descontatario de restituir al Banco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fecha de sus vencimientos por quien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando así el Banco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya que se trata de cesión 'pro solvendo' y no cesión 'pro soluto'.

Es el elemento del engaño el que se alza como la 'ratio essendi' del delito de estafa , constituye su pilar básico y es, en definitiva, el alma de la estafa , las SSTS del 27-1-00 y de 4-2-02 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente como ya indicamos, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter 'subsequens', surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( SSTS 23-1- 98 y 11-6-02 ).

Nos referimos además, a un engaño que puede concebirse y exteriorizarse a través de los más diversos ardides, dada la ilimitada variedad de supuestos de superchería que la vida real ofrece, pudiendo consistir, añaden las SSTS de 2-3 y 26-7-00 en una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la realidad, y que además resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando, por tanto, con un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven.

Ciertamente, al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12 - 96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir.

En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente.

En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6- 2003).

En el caso que examinamos nos encontramos ante unos efectos cambiarios negociados en una entidad bancaria que resultan impagados a su vencimiento, tratándose de 'pagarés de favor o de peloteo ', y por tanto aceptados en su momento, aunque fueran emitidos sin causa. Se habla en general por la doctrina mercantilista de efectos ficticios o vacíos para referirse a aquél que no responde a un negocio jurídico subyacente y por lo tanto no documenta crédito alguno ni desempeña función comercial sino que se libra como instrumento de obtención de un crédito (normalmente de una liquidez a corto plazo) y constituye un efecto ficticio strictu sensu en cuanto se libra unilateralmente por el librador, fingiendo la posición de librado o aceptante de otro sujeto (real o imaginario) que no ocupa posición cambiaria alguna y como tal es exponente de un negocio cambiario simulado o ficticio. Cosa distinta es el 'efecto de favor' o 'de complacencia' por el que se entiende aquél que no siendo efecto comercial (y por lo tanto constituyendo también un efecto vacío) responde a un negocio jurídico basado en un pacto de favor cuya finalidad es obtener liquidez y que se libra en realidad como garantía ulterior del pago. El efecto de favor presenta la característica de que aun cuando no responda a un previo negocio subyacente, sí obedece, en cambio, a una relación jurídica (el pacto) entre quien favorece la obtención del crédito o liquidez (el banco) y el favorecido quien lo obtiene a través de una denominada línea de descuento que integra, en suma el negocio jurídico existente entre favorecedor y favorecido, de modo que el efecto cambiario transmuta su naturaleza de medio de pago para devenir instrumento de crédito. Pero, como es de común conocimiento, los efectos cambiarios de 'favor o de complacencia' no sólo son habituales sino lícitos en nuestro sistema jurídico lo que comporta que para su relevancia penal se requiera que se utilice torticeramente el negocio jurídico (que es ficticio) a fines no sólo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito (descuento del efecto) lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje (frente al que va a otorgar el descuento o crédito) bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición (descontar o conocer el crédito) causante de perjuicio.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11 / 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado,' esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así el Código Penal exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso. c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'

En tal sentido, entre otras muchas, las STS de 4.11.94 y 3.4.01 , nos recuerdan que no existe engaño punible cuando es el propio deudor el que, inducido por el elevado beneficio que espera obtener de la operación crediticia, omite las más elementales precauciones y realiza el acto de desplazamiento patrimonial. Es habitual en el tráfico mercantil, que las empresas busquen obtener a través de las entidades bancarias, aquella financiación temporal que les permita gozar de la liquidez necesaria para el buen funcionamiento de su actividad comercial. Y no es infrecuente, que con dicho objetivo se presenten al Banco pagarés de 'favor', es decir, documentados previo acuerdo entre librador y aceptante, inducido el primero de obtener dicho margen financiero.

Tal actividad no es en sí misma ilícita penalmente, por más que sí debe ser tachada de irregular en el ámbito mercantil, si en el 'animus precedens' de ambas partes no está el pleno conocimiento y voluntad de impagar el efecto cambiario en la fecha de su vencimiento. Es costumbre en el tráfico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros, que poseen menos garantías dominicales o personales.

Porque, en fin, que los perjudicados conocían, por ser los emisores, que los efectos mercantiles eran efectos cambiarios de favor sin ningún negocio jurídico subyacente a que obedecieran, y que se negociaron para conseguir liquidez económica, y que conforme aumenta el peloteo aumenta el gasto y la deuda va creciendo cada vez más, es una actividad, amparada en contrato de 'Servicios Financieros', que no puede ser objeto de punición al encontrarse fuera del Derecho Penal'.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso del querellante, al que se adhirió el M.Fiscal.

TERCERO.- Por el Procurador D.Antonio Lloret Espí en nombre delacusado-absuelto Olegario se ha recurrido también en apelación, al que se ha adherido SUKYEL SL. solicitando la condena en costas a la acusación particular por estimar temeraria la querella.

La actuación del acusado Olegario no es constitutiva de delito, pero tampoco pero su conducta tampoco está muy lejana, siendo de referir que aun cuando no concurren todos los elementos del delito de estafa, sí que concurre alguno de ellos, siendo de referir que el delito de estafa tiene múltiples formas de cometerse, siendo de referir que no es infrecuente que bajo la apariencia de contratos o relaciones mercantiles pueda acabar demostrándose la existencia de todos los requisitos de estafa, que en ocasiones dependen de las capacidades de las personas que intervienen, o de otros múltiples factores.

Respecto a las costas procesales no se hace expresa imposición de costas pues si bien la defensa ha puesto en duda buena fe de la acusación particular, no ha quedado acreditado motivos suficientes que impliquen la condena en costas del querellante, siendo de referir que este Tribunal no puede sino dar por reproducidos los acertados argumentos de la sentencia de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Primera, de 18 de diciembre de 2013 desarolla ampliamente cuando puede condenarse en costas a los querellantes:

'Hemos dicho en STS. 367/2012 de 3.5 , que el art. 240.3 LECrim , y último párrafo establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fé ( STS 903/2009, de 7.7 ).

Así tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, que cita la 387/98 de 11-3 , que en materia de arbitrio judicial es necesario distinguir dos modalidades: el de primer grado o absoluto que no viene sujeto a ninguna clase de limitaciones, y el de segundo grado o limitado que viene subordinado al concurso de determinados condicionamientos, siendo consecuencia de la diferencia entre una y otra clase de arbitrio la de que mientras que las resoluciones que se dicten en virtud del primero no son susceptibles de revisión casacional, si lo son en cambio, las que se dicten haciendo uso del segundo, por lo que al no quedar el menor resquicio de duda de que a esta segunda clase pertenece el arbitrio concedido a los tribunales en materia de costas en aquellos casos en que la imposición de éstas venga subordinada al concurso de temeridad o mala fé en el litigante a quien procede imponerlas, como ocurre en el presente caso, resulta incuestionable la posibilidad de someter a revisión casacional lo que los tribunales de instancia hayan acordado al respecto.

El TC ha recordado en resoluciones como el auto 171/86 y sentencias 84/91 y 48/04 , que la imposición de costas es'...un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas'. Por lo que su justificación radica en '...prevenir los resultados distorsionados del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a las parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus deudas e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas.

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/86 , 239/88 , 147/89 y 34/90 '...que la decisión sobre imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes'.

Aunque no hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe ( STS 37/2006 ) se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 de marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS. 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se tienden impuestas pro la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal, que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17.5.2004 y 30.5.2007 ).

O también la STS 842/2009 que insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el tribunal: resta por decir que la temeridad o la mala fe puedan aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa ,'con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el art. 433 C. Civil en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es explicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en que el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.

Y por último las recientes SSTS. 375/2013 de 24.4 , 585/2013 de 25.6 , recogen la doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria declaran con cita de la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , 'que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición'.

No se aprecia temeridad ni mala fe en el querellante, siendo de referir que los perjuicios ocasionados por las letras de favor, pueden resultar en ocasiones de cierta complejidad, y es de referir que el M.Fiscal garante del principio de legalidad ha venido sosteniendo la acusación por encontrar indicios para la acusación.

CUARTO.-Las costas procesales de este recurso de apelación del querellante se declaran de oficio, no apreciandose temeridad ni mala fe, y ello de conformidad con el Acuerdo de Unificación de criterios de las Secciones Penales de la Ilma.Audiencia Provincial de Alicante adoptado en el ordinal 7, del año 2011.

Respecto a la apelación formulada por el querellado Olegario exclusivamente sobre las costas, si bien podrían existir motivos que podrían fundar la condena en costas de este recurso, lo cierto es que ha sido absuelto y si bien su recurso carece de fundamento y la sentencia de instancia ha motivado con todo acierto la denegación de la condena en costas a la acusación particular, procede igualmente declarar las costas de oficio de esta alzada, pues tal como se ha dicho anteriormente por el Tribunal Supremo el concepto de temeridad carece de definición legal por lo que tiene cierto margen la subjetividad.

Por todo ello, se declaran de oficio las costas de todos los recursos.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por ELECTRODOMESTICOS SAN MARCOS S.L.al que se adihirió el M. Fiscal, y DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Olegario , al que se adhirió SURIEL SL contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2011, dictada en el Juicio Oral núm. 000241/2011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM , correspondiente al Procedimiento Abreviado 83/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio todas las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-