Sentencia Penal Nº 304/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0004722

Procedimiento sumario ordinario 3/2014

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 3/2013

SENTENCIA Nº 304/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª Ana Mercedes del Molino romera

Dª. Caridad Hernández García

En Madrid a cuatro de junio de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid seguida de oficio por delitos de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVAY TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAScontra Víctor mayor de edad; hijo de Alberto y de Gema ; natural de Vladivostiok (Rusia) y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 27 de junio de 2013, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuters y dicho procesado representado por el Procurador D. Julio Alberto Rodríguez Orozco y defendido por la Letrada Dª Leonor Baeza Fernández, siendo Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 y 139.1º del C. Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del mismo texto legal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Víctor , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo así como prohibición de aproximarse a Ezequias , a su persona, domicilio, lugares de trabajo y lugares que habitualmente frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de diez años por el delito de asesinato en grado de tentativa y la de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Ezequias en la cantidad de 19.500 euros por las lesiones producidas y en 3.000 euros por las secuelas con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim . A la vista de la gravedad del delito cometido se solicita que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Procede decretar el comiso del arma de fuego intervenida. Costas.

SEGUNDO.-La defensa del procesado en el mismo trámite mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal así como con la pena e indemnizaciones solicitadas por éste en sus conclusiones definitivas.

El acusado Víctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad rusa, sobre las 21,40 horas del día 27 de junio de 2013 mientras se hallaba en la vía pública, concretamente en la calle General Ricardos en su confluencia con la glorieta de Marqués de Vadillo de Madrid, con el propósito de acabar con la vida de Ezequias , quien caminaba por allí, sin mediar palabra alguna y sin capacidad de reacción ni defensa por parte de éste, le disparó con un arma que el acusado había fabricado artesanalmente con el fin de utilizarla del modo descrito.

Como resultado de la agresión Ezequias resultó con herida toracoabdominal por arma de fuego que produjo hemoneumotórax derecho, contusión pulmonar de lóbulo inferior derecho, fistula biliopleural, laceración hepática y diafragmática, fractura de la 11ª costilla y fractura de apófisis trasversa derecha de T 11. Tales lesiones requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico y medicamentoso permaneciendo en el hospital durante 15 días y tardando en curar 180 días más durante los que Ezequias no pudo desarrollar sus ocupaciones habituales.

Le quedan como secuelas cuatro cicatrices de 2 cms, tres de ellas en la cara anterior del lado derecho del tórax y una en región dorsal junto a la línea media a nivel de la 11ª vertebra dorsal, así como dolor en espalda susceptible de mejorar con el tiempo.

Las lesiones, por el lugar en que se produjeron y el arma utilizada, de no haber recibido asistencia médica especializada rápida habrían podido causar la muerta de Ezequias , quien no ha renunciado a ser indemnizado por las lesiones y secuelas.

El arma utilizada por el acusado para llevar a cabo los hechos que se acaban de describir es un arma de fabricación casera apta para disparar, careciendo el acusado de cualquier titulo que le legitimara para su uso.

El acusado en el momento de cometer los hechos descritos carecía de autorización para residir en España así como de cualquier vínculo familiar o personal que justificar su permanencia en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada. El acusado ha reconocido en el acto del juicio que el día 27 de junio de 2013 en la confluencia de las calles General Ricardos con la glorieta de marqués de Vadillo disparó contra una persona y aun cuando en al inicio de su declaración sostuvo que no tenía intención de matarlo, tras suspender durante unos instantes el acto del juicio para que pudiera mantener una conversación reservada con su letrada ya la reanudación del mismo y tras manifestar que quería que le siguiera defendiendo la letrada que se encontraba presente, reconoció que disparó contra una persona con el propósito de acabar con su vida, sin querer contestar a mas preguntas.

Pero este Tribunal cuenta con otras pruebas que acreditan que efectivamente fue el acusado quien disparo contra Ezequias y ello pese a que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado renunciaron a la práctica de la mayor parte de la prueba que inicialmente habían propuesto y que había sido admitida por este Tribunal, renuncia sin duda motivada por el hecho de la conformidad que manifestó la defensa con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal una vez éste había rebajado las penas que inicialmente solicitaba para el acusado.

Así, declararon en el acto del juico los dos agentes que procedieron a la detención del acusado quienes refirieron de forma prácticamente coincidente, que encontrándose de servicio recibieron comunicación a través de la emisora de que se había producido un tiroteo en la glorieta de Marqués de Vadillo facilitándoles la descripción del supuesto autor de los hechos al que localizaron en las inmediaciones (cruce de las calles Iván de Vargas y Avenida de Manzanares) procediendo a su detención y resultando ser el acusado; que esta persona les dijo 'deténganme que acabo de disparar a un hombre' y al cachearle le ocuparon una pistola de tipo artesanal en uno de sus bolsillos y en la riñonera que llevaba otra pistola también artesanal que era una especie de bolígrafo. Estos dos agentes presentaron al detenido junto con las armas que le fueron intervenidas en comisaría.

Se han practicado diferentes pruebas periciales que no han sido en ningún momento impugnadas por la defensa y que vienen a corroborar que, efectivamente, fue el procesado el autor del disparo que recibió Ezequias . Así, a los folios 194 y siguientes de las actuaciones consta informe elaborado por técnicos de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica que analizaron tanto dos portamuestras que fueron aplicadas sobre cada una de las manos y mangas del procesado como la camisa que llevaba puesta cuando fue detenido, que presentaba un orificio estrellado con quemaduras en la zona izquierda del delantero y otro orificio en la zona inferior de la espalda, quienes llegaron a la conclusión de que había partículas especificas de residuos de disparos en las muestras correspondientes a las manos y mangas del procesado así como sobre los bordes de orificio situado en el delantero de la camisa poniendo de manifiesto dichos peritos que la presencia de residuos de disparo en las manos de una persona es compatible con que ese individuo haya disparado o haya estado próximo al arma en el momento del disparo.

Por otra parte, obra también a los folios 270 y siguientes informe pericial acerca de las dos armas que le fueron intervenidas al acusado en el momento de su detención así como del proyectil que le fue extraído del cuerpo a Ezequias , informe elaborado por los funcionarios con carnet profesional NUM000 y NUM001 especialistas en policía científica que comparecieron a ratificar el mismo en el acto del juicio quienes, con relación a las armas que le fueron intervenidas al acusado en el momento de su detención, manifestaron respecto de una de ellas, la que tiene apariencia de pistola, que está diseñada para el disparo de cartuchos metálicos de la gama del 9 mm de pestaña y su funcionamiento tanto en vacio como operativo es correcto y afirmaron que el proyectil recibido, aquel que fue extraído del cuerpo de Ezequias por sus dimensiones podría haber sido disparado por el arma artesanal al que se acaba de hacer referencia.

También obra en las actuaciones diferentes informes elaborados por el médico forense, desde el primero, obrante al folio 220, en el que pone de manifiesto que las lesiones que sufrió Ezequias son de extrema gravedad pues afectan a órganos vitales como hígado y pulmón derecho produciéndole trastornos respiratorios importantes y gran pérdida de sangre, de forma que de no haber recibido asistencia médica en un centro hospitalario de forma muy rápida el lesionado habría fallecido sin ningún género de dudas, hasta otros de seguimiento y evolución de las lesiones, así como el informe de sanidad, folio 302, en el que hace constar el periodo de curación y las secuelas que le han quedado en la forma en que se recoge en el apartado de hechos probados de la presente resolución y ratifica las consideraciones que ya puso de manifiesto en su primer informe al que se acaba de hacer referencia acerca de la gravedad de las heridas. Al folio 339 de las actuaciones comparece junto con la médico forense del Juzgado que había efectuado el seguimiento de las lesiones de la víctima otro médico forense que ratifica las conclusiones que la primera había consignado en su informe de sanidad.

Al valorar por tanto la prueba practicada en el acto del juico este Tribunal no puede sino concluir que fue el procesado, como en definitiva él mismo ha reconocido, quien disparó contra Ezequias utilizando el arma de fuego, con apariencia de pistola, que le fue intervenida.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 16 , 62 y 139.1º del C. Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del mismo texto legal al concurrir los requisitos que integran estas figuras delictivas.

El ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello, salvo que el propio acusado lo reconozca debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio, que permitan concluir que ese era el ánimo del agente. Como recoge la sentencia del TS 423/2012 de 22 de mayo 'la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 436/2011, de 13-5 ).

En este caso el acusado, que reconoció que quería matar a Ezequias , utilizó un arma de fuego para dispararle y dirigió el disparo al hemitórax derecho, ocasionándole tan graves lesiones que de no haber sido asistido inmediatamente, tal y como informan los médicos forenses, habría fallecido sin género de dudas. Disparar al hemitorax, zona corporal en la que existen órganos vitales según es conocido, evidencia sin duda el propósito que perseguía el autor del disparo, el acusado, que no era otro que acabar con la vida de Ezequias tal y como en definitiva admitió en el acto del juicio, utilizando para ello un arma de fuego cuya potencialidad lesiva es incuestionable.

Pero además, concurre la circunstancia agravante de alevosía que determina que el delito cometido por el acusado no sea constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa sino de uno de asesinato en ese mismo grado.

La alevosía existe cuando el autor emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, de acuerdo con lo establecido en el art. 22-1º del Código Penal . Y el TS en reiteradas sentencias ha mantenido que existen tres modalidades de alevosía: a) la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común. (por todas, Sts. 37/2010 de 22 de enero ).

En este caso el acusado disparó el arma de fuego que llevaba contra Ezequias quien se encontraba desarmado, ya que no fue encontrada en su poder arma de ninguna clase cuando fue atendido inmediatamente después de ocurridos los hechos. Y también es reiterada la doctrina del TS que mantiene que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa, uno de los supuestos más inequívocos de aseguramiento de ejecución sin riesgo proveniente de imposibles defensas (Sts. del TS 815/2006 de 15 de Junio ; 848/2007 de 31 de Octubre , 892/2007 de 29 de Octubre , 106/2012 de 22 de febrero y 907/2013 de 18 de noviembre , entre otras).

También los hechos son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas previsto en el art. 563 del C. Penal puesto que tienen tal consideración aquellas armas de fuego fabricadas artesanalmente, es decir, que no cumple la normativa reglamentariamente que se exigen a quien se dedique a su fabricación, ni las pruebas a que ha de someterse, etc... por lo que nunca su poseedor podría disponer de la documentación precisa para su tenencia y uso.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Víctor por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando este Tribunal procedente imponer al acusado las penas que para él ha solicitado el Ministerio Fiscal con las que, por otra parte, ha mostrado su conformidad la defensa del acusado.

Procede también imponerle, al amparo de lo establecido en el art. 57 del C. Penal , las prohibiciones solicitadas por el Ministerio Fiscal dada la gravedad de los hechos, por tiempo de 10 años como así lo ha solicitado y respecto de las que también la defensa del acusado ha mostrado su conformidad.

Por último, respecto de la solicitud del Ministerio Fiscal de que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, se acordará en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos y por ello el acusado ha de indemnizar a Ezequias en la cantidad de 19.500 euros por los 195 días que tardó en curar de las lesiones que le causó así como en 3.000 euros por las secuelas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Víctor como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA Y DE UN DELTIO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1.- Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de aproximarse a Ezequias , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y aquellos otros que habitualmente frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de diez años, debiendo indemnizar a Ezequias en la cantidad de 22.500 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LECrim .

2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.