Sentencia Penal Nº 304/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 699/12. Procedimiento Abreviado 4/15

Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 304

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 20 de abril de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 4/15, sobre delito de insolvencia punible procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona contra Don Leonardo , DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1947, hijo de Victoriano y Alejandra , natural de L'Hospitalet de Llobregat Linkering (Barcelona) y vecino de El Prat de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Raquel Palou y defendido por el Letrado Don Ángel Martín, en calidad de Responsable Civil Subsidiario 'Logística Zona Franca', 'Málaga Haendel S.L.' y 'Asier Pacsa' con la misma representación y defensa y en calidad de acusación particular 'Petroleos Costa Dorada S.L. ' representada por el Procurador Don Ricart Simó Pascual y defendido por el Letrado Don Javier I. Prieto siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Los días 9 y 20 de abril de 2015 y con el resultado que consta en el la correpondiente grabación Arconte 2, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 4/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, ingresado el 14 de enero de 2015, por delitos de insolvencia punible y estafa, en el que figura como acusado Don Leonardo debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-2ª, 2 y 4 del Cº Penal , es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 en caso de impago y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil debe procederse a la anulación del contrato de desistimiento del arrendamiento celebrado entre el Consorcio de la zona Franca y el acusado como representante de Logística Zona Franca S.L. Alternativamente, por imposibilidad de dar cumplimiento a lo anterior y subsidiariamente el Consorcio de la Zona Franca, Málaga Haendel S.L. y Asier PACSA deberán indemnizar al legal representante de 'Petróleos Costa Dorada S.L.' en la suma de 650.094'06 euros cantidad a cuyo pago fue sentenciado en el juicio cambiario 381/11 del Juzgado de Primera Instancia 46 de Barcelona del que se descuenta lo abonado.

La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa de los arts. 248-1 º, 249 , 250.1 6ª del Cº Penal en su redacción anterior a la L.O 5/2010 salvo que ésta resultara más favorable, b) un delito de insolvencia punible del art. 258 del mismo Cº. Subsidiariamente de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-1 º y 2º del Cº Penal y c) subsidiariamente de un delito de estafa ya definido en concurso de leyes con un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1-1º a resolver conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 o 3 del mismo Cº; es autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer por el delito a) las penas de cinco años y once meses de prisión y multa de once meses con una cuota diaria de 200 euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador en sociedad mercantil durante el tiempo de la condena, por el delito b) tres años y once meses de prisión y multa de 22 meses con una cuota, diaria de 200 euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador en sociedad mercantil durante el tiempo de la condena y por el delito c) la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 200 euros y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas inhabilitación especial para el desempeño del cargo de administrador en sociedad mercantil durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Petróleos Costa dorada S.L. en 650.094'06 euros a que asciende el principal reconocido en sentencia firma de 19 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 46 de Barcelona en el juicio cambiario 381/2011 que incluye intereses devengados hasta el 7 de marzo de 2011 conforme al art. 58 de la Ley Cambiaria , deducida la cantidad cobrada en vía de apremio mediante embargo por importe total de 38.609'64 euros. Los intereses del art. 58 de la Ley Cambiaria y el Cheque sobre el anterior importe a concretar en ejecución de sentencia hasta el pago total de la cantidad adeudada desde el 8 de marzo de 2011 habiéndose despachado ejecución por importe de 33.964'27 euros por los devengados desde el 8 de marzo de 2011 al 7 de febrero de 2012 y a partir del 19 de diciembre de 2011 los intereses del art. 576 de la L.E.Civ . Además 3.533'51 euros por las tasa judicial pagada y finalmente 18.070'27 euros a que asciende la tasación de costas causadas en la apelación seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona sección 19ª derivada del Juicio Cambiario 381/2011 del Juzgado de 1ª Instancia 46 de Barcelona. Además la cantidad de 35.831'42 euros por costas de primera instancia en el Juicio Cambiario 381/2011 del Juzgado de Primera Instancia 46 de Barcelona. Que se decrete la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles 'Logística zona Franca S.L. y 'Málaga Haendel S.L.' y Aiser Pacsa S.A.. Que se declare la nulidad de las escrituras de 28 de julio de 2010 de resolución de arrendamiento otorgada entre el 'Consorcio ZFB' y 'Logística zona Franca S.L. y de arrendamiento entre Consorcio ZFB' y 'Aiser Pacsa S.A. debiendo mantenerse en la situación arrendaticia la primera. y pago de costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo se deducirá testimonio de particulares contra el acusado y los que resulten responsables del organismo público Consorcio de la Zona Franca de Barcelona por presuntos delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, sin perjuicio de ulterior calificación.

Las defensas del acusado y responsables civiles subsidiarios, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados y la declaración de las costas del oficio.

La sociedad Logística Zona Franca S.L., en adelante 'Logística', siendo administrador de la misma Don Hipolito , tenía contratado el suministro de combustible con la empresa Petróleos Costa Dorada S.L., en adelante 'Petróleos', combustible que Logística vendía a terceros en una gasolinera situada en una parcela de la Zona Franca del puerto de Barcelona que dicha sociedad poseía en virtud de contrato de arrendamiento celebrado con el Consorcio de la Zona Franca, en adelante 'Consorcio'. En el año 2008 comenzaron a producirse impagos en las facturas de suministro del mencionado combustible llegando a adeudarse en fecha 20 de agosto de 2008 la suma de 719.238'22 euros por el mencionado concepto.

En fecha 27 de octubre de 2008 y en escritura pública el acusado Don Leonardo adquiere la totalidad de las participaciones que el Sr. Hipolito tenía en Logística adquiriendo en definitiva la mencionada empresa de la que pasó a ser titular y administrador único. A fin de saldar la deuda con 'Petróleos' el acusado garantizó dicha deuda mediante la firma de seis pagarés librados por otra de las empresas propiedad del Sr. Leonardo 'Málaga Haendel S.A., en adelante 'Málaga', a cargo de 'Logística' tres por importe de 100.000, dos por importe de 150.000 euros y el último por importe de 149.933'08, todos con fecha de vencimiento 15 de mayo de 2009 resultando impagados a excepción de uno de 150.000 euros.

Ante dicho incumplimiento 'Petróleos' tras múltiples intentos de negociación interpone demanda de juicio cambiario que resulta repartida al Juzgado de 1ª Instancia 46 de Barcelona, juicio cambiario número 381/2011, contra 'Málaga' y 'Logística' dictándose sentencia tanto en primera instancia en fecha 198 de diciembre de 2011 como en apelación en fecha 21 de marzo de 2013 estimando las pretensiones de la demandante sin que, no obstante, pudiera hacerse efectiva la cantidad adeudada ya que al dirigirse el Juzgado contra 'Logística' a fin de ejecutar su único activo que consistía en los derechos de arrendamiento que le permiten la explotación del negocio de la gasolina en la parcela de la Zona Franca arrendada, resulta que el acusado en fecha 28 de julio de 2010 y en escritura pública resolvió como representante de 'Logística' el contrato de arrendamiento de dicha parcela que tenía con el 'Consorcio' y, el mismo día y ante el mismo notario actuante, celebraba un contrato de arrendamiento de la misma parcela con el Consorcio, esta vez interviniendo como arrendatario la empresa Asier PACSA S.A., en adelante 'Asier' empresa de la que es titular único el acusado imposibilitando al acreedor el cobro de su deuda continuando 'Asier' con la explotación del mismo negocio.

No consta con claridad que el acusado resolviera voluntariamente el contrato de arrendamiento a favor de 'Logística' y suscribiera el nuevo contrato de arrendamiento en nombre de 'Asier' con el fin de impedir la acción de sus acreedores y no por imposición del 'Consorcio'.

Fundamentos

Primero . .- El Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el art. 257.1-2ª, 2 y 4 del Cº Penal imputación que asimismo formula, junto con otras a las que se hará referencia más adelante, en calidad de acusación particular la representación de la entidad 'Petróleos'.

Conforme a una conocida doctrina jurisprudencial los elementos típicos de dicha figura delictiva se pueden concretar en los siguientes: 1º Existencia de uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque pueda ocurrir que cuando la sustracción se produzca todavia no fueran vencidos o fueren iliquidos, y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya vencida pero aún no ejercitable, se pueda realizar un verdadero y propio alzamiento de bienes, precisión ésta, la de no ser necesarias las notas de vencimiento y liquidez del crédito, efectuada por una conocida jurisprudencia del T.S. -SS de 11-11-91 , 21-1-92 , 17-9-92 y 20-4-93 superando el criterio tradicional que exigía las precitadas notas como calificadoras del derecho de crédito de que se tratara - SS de 14-12-87 , 29-3-88 y 10-10-89 entre otras- así como del que precisaba únicamente una exigibilidad inminente - SS de 13-.5-82, 8-89 y 20-3-90 -. En caso contrario se favoreceria al deudor mas malicioso que, ante su inminencia se adelantan a su vencimiento, liquidez o exigibilidad frustrando las legitimas expectativas de los acreedores mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes. También es constante la doctrina de dicho Tribunal en el sentido de que no es precisa que se produzca de hecho la insolvencia buscada pudiendo ser ésta tanto total como parcial pues lo decisivo no es la enajenación de los bienes del patrimonio sino la frustración -mediante insolvencia o no- de la ejecución de las pretensiones de los acreedores fundadas en obligaciones asumidas por el autor y asi en el caso de un ocultamiento de bienes el delito se consuma a pesar de que el autor mantiene un patrimonio solvente. Basta pues que se produzca un impedimiento importante a la hora de la ejecución de las deudas, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual via de apremio - SS de 26-11-91 , 28-2-92 , 7-2-92 y 19-2-93 entre otras-.

2º La ocultación enajenación o desaparición de los bienes, sea cual fuere el medio utilizado para ello.

La ocultación o sustracción de los bienes al acreedor, en que consiste el alzamiento de bienes, tiene diversas modalidades pues puede hacerse de modo elemental, apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o puede cometerse de forma más sofisticada, através de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye realmente el patrimonio del deudor, pero que en la práctica impide la ejecución de un crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la via de apremio.

3º Como consecuencia de la ocultación o sustracción se produce una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor.

Debe destacarse que la jurisprudencia ha considerado siempre que es ajena al tipo del art. 519 del Cº P la producción de una situación de real insolvencia del deudor como consecuencia de la conducta por él desplegada - SS del TS de 16-3-58 , 31-5-61 , 18-2-70 , 20-3-90 entre otras muchas- así como que en este delito no se puede exigir al acreedor que tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes en su caso embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica - SS del TS de 6-5-89 y 11-11-91 -. Basta pues que se produzca un impedimiento importante a la hora de la ejecución de las deudas, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual via de apremio - SS de 26-11-91 , 28-2- 92 , 7-2-92 y 19-2-93 entre otras-.

4º Por último, la intención de perjudicar como elemento teleológico de la conducta del sujeto activo, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que se traduce en un especial ánimo de aquél ordenado a que se frustren las acciones del acreedor a la realización de su crédito - SS del TS de 2-2-88 , 10-10-89 - intención que, por punto general, no podrá acreditarse mediante prueba directa sino, antes bien, mediante la correspondiente prueba de presunciones, art. 1249 y ss del Cº Civil .

En lo que respecta al delito de estafa cuya comisión también se imputa al acusado, únicamente por la acusación particular y con caràcter altenativo conforme a una conocida jurisprudencia su naturaleza y requisitos se puden concretar en los siguientes: 1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo. En el presente caso se concreta en una apariencia de solvencia por parte de las personas que aparecen como compradoras al proporcionar un número de cuenta en el que se habrán de ingresar los diferentes plazos así como el hecho de satisfacer el primero de ellos en metálico.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial. En todos los casos descritos los bienes objeto de venta pasan a ingresar en el patrimonio de las personas receptoras de los pedidos.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y

4. Ánimo de lucro. elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante que en estos casos se derivan del mismo enriquecimiento en perjuicio de la empresa suministradora..

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2- 93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'. En el presente caso el hecho de realizar los pedidos en base a una anterior relación de clientela y firmar falsamente dichos documentos consiguiendo la confianza de los tranportistas para realizar la entrega conforme se concretará más adelante constituye, a juicio del Tribunal, engaño bastante para conseguir el desplazamiento patrimonial.

Segundo.- En el caso de autos la defensa sustancialmente no ha discutido la realdad de los datos que aparecen recogidos en el Antecedente de Hechos Probados, aparte de estar sobradamente acreditados por la prueba documental, aportada tanto por acusaciones como por la propia defensa, y corroborados por la declaración del acusado así como la testifical, especialmente la del representante de la entidad perjudicada Don Avelino . En síntesis: a) a finales del mes de agosto de 2008 la entidad 'Logística', debe a la entidad 'Petróleos' la suma de 719.238'22 euros derivada del suministro de gasóleo, b) por escritura pública de fecha 27 de octubre de 2008 el acusado Sr. Leonardo adquiere la totalidad de las participaciones de la entidad deudora convirtiéndose en su propietario y administrador siéndolo con anterioridad Hipolito , c) el acusado garantiza dicha deuda con la entrega a la entidad acreedora de seis pagarés librados por la entidad 'Málaga' propiedad del mismo, d) al abonarse únicamente uno de ellos por importe de 150.000 euros 'Petróleos' presenta demanda de juicio cambiario en el que se condena a la sociedad deudora al pago de las sumas adeudadas, e) La sentencia no puede hacerse efectiva en tanto que por escritura pública de 28 de julio de 2010 el acusado resuelve el contrato de arrendamiento de 'Logística' con el 'Consorcio' y en la misma fecha esta última celebra nuevo contrato de arredamiento con 'Aiser' entidad de la que es titular único el acusado.

No obstante el reconocimiento de los hechos antes expuestos la defensa alega otros datos en su favor que, básicamente, son los siguientes: a) la entrega de los pagarés supone un refuerzo en la posición acreedora de Petróleos dada la naturaleza de dichos títulos y el que están garantizados por el patrimonio inmobiliario de la entidad 'Málaga' y b) el que 'Aiser' sustituya a 'Logística' en la calidad de arrendatario viene impuesto por la entidad arrendadora, es decir, 'Consorcio'. Resulta por tanto especialmente relevante determinar si la prueba practicada apoya o no la realidad de dichos datos sin perjuicio de su valoración en caso afirmativo.

Tercero.- En primer lugar, en favor de la tesis de la defensa respecto al anterior dato a) se ha practicado prueba pericial consistente en el dictamen de fecha 13 de diciembre de 2011 -folios 301 a 470- emitido por el perito contable Don Jon que ha sido ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral. De dicha pericia así como de la documentación que le acompaña, que se corresponde parcialmente con la presentada en el citado juicio cambiario derivado del impago de los pagarés, resulta que 'Málaga' entidad cuyo activo garantizaba su buen fin era titular de once inmuebles de su propiedad por valorados en una cantidad superior a la de dicha deuda en la fecha en que fueron emitidos los documentos aparte de ser una entidad solvente, con una sustancial mejora al respecto, en comparación al año anterior de 2008. En relación con este particular se ha objetado por la acusación particular la existencia de cargas que les afectaban y efectivamente dichas cargas son reales pero es especialmente relevante que, conforme a la citada documentación aportada en el juicio cambiario, su constitución es de fecha posterior al vencimiento de los pagarés -15 de mayo de 2009- a excepción de uno los inmuebles que tenía la carga de un préstamo hipotecario con anterioridad al libramiento de dichos títulos -27 de octubre de 2008- datos que apuntan claramente a que dicho libramiento no se debía a una voluntad de rehuir el pago de la mencionada deuda. Bien es cierto que podría pensarse que el acusado, al constituir dichas cargas, estaba vaciando conscientemente de contenido dicha garantía inmobiliaria pero su fecha es posterior al libramiento y no puede afirmarse que en dicha fecha el acusado hubiera previsto dicha constitución de nuevas cargas de forma que resultara insuficiente la garantía inicialmente establecida. Nada se ha probado en la causa sobre dicho conocimiento por parte del Sr. Leonardo sobre la futura constitución de dichas cargas por lo que no cabe concluir de forma indubitada que en la fecha de la emisión dicho acusado fuera ya conocedor de que en la fecha de vencimiento la garantía derivada del libramiento de dichos títulos quedaría sin contenido. Por tanto es irrelevante que se declarara el concurso necesario de 'Málaga' por auto de noviembre de 2013, muy posterior a los hechos enjuiciados aparte de desconocerse los motivos de dicho concurso. En consecuencia no se aprecia relevancia penal alguna en el libramiento de los pagarés que derivaron en el ejercicio de las acciones judiciales ya mencionadas derivadas de su impago.

La sorprendente imputación de la comisión de un delito de estafa por la acusación particular, de acuerdo con los hechos imputados, y en lo que respecta al elemento típico del 'enganyo bastante' solo se puede entender basado precisamente en la confianza derivada de dicha entrega de pagarés pero es evidente que incluso en el caso de que pudiera hablarse de una actuación engañosa -lo que no se comparte por lo ya expuesto- dicho libramiento no es determinante de desplazamiento patrimonial alguno salvo el que pudiera haberse producido mediante el suministro de combustible tras dicho libramiento. Pero no son éstos los términos de la acusación en que dicho desplazamiento siempre va referido a la deuda ya existente por importe de 719.238'22 euros que tenía su origen en el suministro anterior y que junto con la cifra de 30.784'86 euros constituye el importe total de los referidos pagarés. Por tanto, partiendo de la propia tesis acusatoria, el supuesto engaño sería irrerlevante pues no consistiría sino en una argucia del deudor con fin de no pagar o demorar el pago de su deuda con las obvias consecuencias en el orden civil pero ajena a un desplazamiento patrimonial en perjuicio del acreedor, que constituye uno de los elementos típicos del delito de estafa imputado, en tanto que aquel ya se había producido y cualesquiera otras excusas, promesas incumplidas o alegaciones defensivas en el juicio cambiario por parte del deudor tienen la misma lectura.

Cuarto.- En lo que respecto al delito de insolvencia punible se centra en realidad en la actuación posterior a dicho libramiento. Así, ejercitada la acción cambiaria y amparada por las resoluciones judiciales ya mencionadas, la entidad acreedora intenta cobrar la deuda a través del único activo que le quedaba a la entidad deudora: la titularidad del contrario de arrendamiento con el 'Consorcio' sin que,como ya se ha dicho, pudiera ejecutarse la sentencia debido al cambio de titularidad de dicho contrato.

Sobre este particular la defensa alega, como también se ha apuntado, que dicho cambio no fue un acto dirigido a sustraer dicho activo a la acción de 'Petróleos' sino que fue impuesto por la sociedad arrendadora habida cuenta de que no era posible su prórroga debido a la imposibilidad de que cumpliese sus obligaciones contractuales. Se pretende apoyar dicha conclusión en que solo de esta manera se podían cumplir las condiciones impuestas por la entidad arrendadora que afectaban no solo al aumento de la renta sino, además a la necesidad de resolver un contrato de subarriendo respecto a la entidad Servelec SPF S.L. que afectaba a la misma zona arrendada existiendo igualmente dentro de la misma área construcciones no autorizadas que debían derribarse tal como resulta del documento obrante al folio 472 ratificado por su expedidor Sr. Aquilino . Cabe plantearse si la citada fórmula contractual era la más adecuada pero lo cierto es que se ve apoyada por la aportación por un lado de un escrito del C2 Consorcio -folio 1399- en términos que apoyan dicha tesis pues se afirma en el mismo que el acuerdo transacional y pago de la deuda pendiente por la entidad arrendataria no fue sino una forma de evitar la resolución forzosa exigida por los graves incumplimientos contractuales por parte del Sr. Hipolito , anterior administrador de 'Logística' siendo las condiciones contractuales completamente nuevas, entre ellas la resolución de los subarriendos existentes por la actuación del citado gestor. En el mismo sentido el testigo Gerardo , Director General del 'Consorcio' puntualiza que fue dicha entidad la que redactó las minutas de las escrituras estableciendo condiciones mucho más beneficiosas para la entidad constituyendo la alternativa el desahucio de la arrendataria Logística, por incumplmiento de las condiciones contractuales y se ve confirmada por la documentación obrante en la causa sobre la interposición por parte de 'Asier' de una demanda para resolver dicho subarriendo y que concluye por sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 dictada por la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial estando pendiente de ejecución en el sentido de que se produzca el desalojo de dicha entidad subarrendataria.

Por tanto el Tribunal tiene una duda razonable sobre la concurrencia en el caso de autos del elemento subjertivo del referido tipo penal en tanto que no puede excluirse que el cambio de arrendatario fuese impuesto a Logística por el Consorcio como medio de conseguir condiciones más ventajosas que 'Logística' no podía cumplir.

Cierto es que si existía un reconocimiento de la deuda por parte de 'Logística' de la que debería deducirse el importe del pagaré satisfecho y la cantidad retenida por la Hacienda Publica ello se hubiera manifestado a través de los correspondientes pagos del resto pendiente por parte de la nueva sociedad en tanto que pertenecía al propio acusado pero no hay datos suficientes sobre la viabilidad del nuevo negocio ni puede excluirse que acreedor y deudor tras el citado enfrentamiento judicial se hubieran enrocado en posturas inconciliables sobre la forma de pagar la deuda lo que pudiera explicar la presentación de la querella. Debe recordarse la existenciade un dolo civil en el impago de las deudas sea cual sea su cuantía.

Por otro lado, aparte de reconocerse por la propia acusación particular se acredita documentalmente, bastando citar el escrito del Consorcio de fecha 9 de marzo de 2012 y la propia propia escritura de resolución de arrendamiento de 28 de julio de 2010, que la entidad arrendataria hasta la fecha se hizo cargo de la deuda frente al Consorcio por importe de 60.670'60 euros y asimismo hizo pago, mediante cheque de una deuda con la entidad 'En ple sud S.L.' por importe de 318.832' euros, pagos que reconoce la propia acusación particular aparte de acreditados documentalmente. En relacion con la primera cifra citada se llama la atención de dicha parte sobre su escasa cuantía no obstante 'el volumen de negocio acreditado' de 'Logística' pero debe valorararse que junto a dicho pago el 'Consorcio' se ve claramente beneficiado por el compromiso adquirido por el nuevo arrendatario respecto a la citada eliminación de subarriendos y construcciones ilegales aparte de que, la entidad arrendadora se ve beneficiada por la fianza y el aval del nuevo contrato de arrendamiento por importe de 73'732'04 y 184.330'11 euros.lo que ciertamente no puede calificarse de pagos realizados por 'Logística' pero forman parte de la misma operación.

Por tanto dicho cambio en la cualidad de arredatario no viene a ser sino un favorecimiento de determinados acreedores en perjuicio de los demás entre ellos la parte acusadora a la que 'Logística' debe la suma de 650.094'64 euros.

Es conocida la doctrina jurisprudencial ya desde las SS de 26-3 - y 8-9-2001 y ratificada en la más reciente de 12 de octubre de 2012 en el sentido de que lo que castiga el art. 257 es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados o dicho de otra manera: el pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes. Concretamente la última resolución citada reproduce lo expuesto en la de fecha 8 de octubre de 2009 en los siguientes términos literales: '...al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que se se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del Cº Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deduas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioiridad. Ello significa que, en prindcipio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado...el hecho de que se haya tipificado en el Cº Penal actual de forma específica el faorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 solo para el supuesto de que la posposción de acreedores se lleva a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas.'

En consecuencia se entiende que procede absolver al Sr. Leonardo de la acusación formulada contra el mismo como auto de los referidos delitos.

Quinto.- 'A contrario sensu' de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal las costas deben declararse de oficio.

Sexto.- Solo cabe añadir a la vista de ciertas alegaciones de la acusación particular sobre la deducción de testimonio de particulares en relación con la comisión de un supuesto delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social que aparte de llamar a atención sobre la falta de legitimación del solicitante para tal petición, el análisis de si existen o no motivos suficientes para la remisión de dicho testimonio es ajeno al objeto del presente procedimiento y la documentación interesada por la acusación particular a tales efectos nada ha aportado sobre la comisión o no del delito de alzamiento de bienes pues solo puede significar la existencia de otra deuda más a cargo de 'Logística' lo que nadie ha discutido. Por otro lado la documentación en la que, fundamentalmente, pretende basarse la petición procede precisamente de dichas entidades por lo que, como parte presuntamente perjudicada, es obvio concluir que, de apreciar motivos suficientes, presentarán la oportuna querella sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal, de tener la misma apreciación, y en el ejercicio de sus funciones, pueda presentarla igualmente.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leonardo de la acusación formulada contra el mismo como autor de los delitos de alzamiento de bienes y estafa por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la representación de Petróleos Costa Dorada L.R. así como a las entidades 'Logística Zona Franca S.L.', 'Málaga Haendel S.L.' y Asier Pacsa S.A. como presuntos responsables civiles subsidiarios de los mismos. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.