Sentencia Penal Nº 304/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 771/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00304/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15019 41 2 2004 0100963

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000771 /2014-Pg

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña

Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 60/12

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: Cecilia , Felix

Procurador/a: D/Dª JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA, JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA

Abogado/a: D/Dª ASUNCION FIEIRA BUSTO, ASUNCION FIEIRA BUSTO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

En A Coruña, a ocho de mayo de dos mil quince.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 771/14 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de A Coruña, en el Juicio Oral Rápido nº 60/12, seguido por un delito contra la ordenación del territorio, figurando como apelantelos acusados Felix y Cecilia representados por procuradora Sr. González Carrera y defendidos por Letrada Sra. Fieira Busto y como apeladoel MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de A Coruña con fecha 12-02-14 dictó sentencia , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Felix y a Cecilia como autores de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 16 meses cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de los acusados.

Impongo a los condenados el pago de las costas por mitad.'.

'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por ambos acusados que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 26-03-14 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-05-15, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso reitera la concurrencia de la prescripción del delito, cuestión que fue propuesta al inicio del juicio oral y fue rechazada.

Hay que considerar que se exponen diversos argumentos para fundamentar la prescripción, si bien esencialmente sostienen los recurrentes, por una parte, que la construcción del alpendre y su cierre deben entenderse concluidos en el año 1999, y que por tanto transcurrieron más de 3 años hasta que se abrió el expediente administrativo en el año 2003, y por tanto mucho más tiempo hasta que los recurrentes prestaron declaración como imputados en el año 2.005; y por otra parte sostienen que en todo caso la obra estaba terminada en el mes de diciembre de 2002, puesto que se efectuó o se formalizó un contrato de compraventa en 26 de diciembre de 2002, con el Sr. Nazario , y en esa fecha conforme a las declaraciones del mismo ya estaba terminado, en definitiva, que se ya se venía utilizando como vivienda.

Si bien hay que considerar que ninguna de las pruebas practicadas permite inferir que la obra estuviese terminada en el año 1999, no tiene corroboración probatoria, ni por la documental ni testifical.

Por otra parte aun considerando que la construcción pudiese estar finalizada, a fecha 26 de diciembre de 2002, consideración más favorable, cuando es vendida al Sr. Nazario , lo cierto es que aun partiendo del mes de diciembre de 2002, las diligencias previas se incoan en el año 2004, y aunque en la misma sólo se hace referencia al acusado Felix , él mismo y su esposa también acusada prestan declaración como imputados en el año 2005, por lo que no se habría producido la prescripción ya que no ha transcurrido el plazo de tres años aplicable a la prescripción para este delito.

SEGUNDO.- En el segundo y tercer motivo del recurso se invoca el error en la valoración de las pruebas y por consecuencia vulneración de la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

Con relación a la valoración de la prueba, es criterio reiterado por la jurisprudencia, que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos las de carácter personal, y que de los arts. 741 y 717 de la L.E.Cr ., se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada, tanto por el órgano enjuiciador, como por el del recurso, realizando éste función de control de racionalidad de la motivación expresada.

En primer lugar considerar que se cuestiona el extremo relativo a que la edificación se encuentra dentro de los 50 metros de la zona de servidumbre dentro de la zona de dominio público.

Señalar que como ya se expone en la sentencia de instancia contamos con las declaraciones de los vigilantes del servicio de costas, que llevan la tutela y control de la servidumbre, unos de ellos Teodulfo , que efectuó mayores precisiones al respecto, en virtud de las múltiples preguntas, ya pone de manifiesto que se midió con cinta la distancia y que era de 50 metros, efectuaron la mediación para saber si se hallaba en la zona de dominio, en definitiva, ambos concreta que la construcción se hallaba en la zona de protección de costas, que se comprobó específicamente; por tanto no puede hablarse de ese error en la medición, cuando se efectuó un cálculo concreto, pero es que además también la perito Salome pone de manifiesto que se comprobó cuando ella intervino, se va a efectuar una comprobación 'in situ' y se hallaba la construcción en zona de protección .

En segundo lugar se formulan alegaciones a la cuestión relativa a las fotografías que se reseñan a los folios 4 y vuelto, pero es que con relación a las fotografías, que se trata de copias, ya se manifestaron los vigilantes cuando las realizaron y como, y es que aun cuando se insiste en que no reflejan las realidad y no constan originales, ello no significa que la construcción estuviese terminada cuando pretenden, en definitiva que estuviese finalizada, ya que no existe corroboración probatoria, y es que el Juzgador que ha gozado de inmediación, ha ponderado la documental en relación con las manifestaciones de los testigos y las conclusiones son razonables.

En tercer lugar se alude a esa construcción de galpón-alpendre para el que se invoca que obtuvieron licencia, y que después destinaron a vivienda.

Si bien hay que señalar que en esa documental aportada por la defensa en juicio, a la que se alude especialmente, en la que consta licencia de obra, no contiene mayor concreción ni especificación, ni se refiere la solicitud concreta, porque también se habla en el encabezamiento de requerimiento de documentación para licencia de cerramiento en Pedra da Sal; por tanto ni siquiera se puede deducir con claridad para que se concedió la licencia y como la parte habla de galpón-alpendre, ello no es lo mismo que vivienda; pero también debe tenerse en cuenta que en todo caso los acusados ya habían efectuado peticiones a Costas, por lo que sabían que también dependía de dicho organismo, no sólo del Ayuntamiento, por lo que tenían conocimiento de que había competencia de costas y de la zona protegida de que se trataba.

Por tanto las restantes alegaciones relacionadas con lo anterior tampoco pueden prosperar, ya que no puede deducirse que no sabían o que había confusión sobre si podían construir o no ;esa confusión en cuanto a lo que podía construirse no puede justificarse, conforme a lo ya expuesto, ni tampoco porque en esa zona existieran otras construcciones en las mismas condiciones, porque en definitiva existían o han sido objeto de otros expedientes, pero ello por sí solo no justifica que su construcción estuviese en la misma distancia o condiciones.

Hay que considerar que la jurisprudencia que se cita en la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 23-01-13 conforme a la cual la no persecución de quién haya realizado las mismas conductas delictivas que al recurrente se le imputan, no supone que éste no haya de ser perseguido, quedando exonerado de responsabilidad penal, a lo que hemos de añadir, que la solución no habría que situarla en pasar por alto este tipo de conductas, sino cuestionando la actuación de la administración, pedir explicaciones de por qué no se ha actuado igual con anterioridad, denunciando o tramitando los correspondientes expedientes administrativos que autorizaron medidas tan radicales como la demolición.

Por tanto no existe fundamento para que pudieran creer que se podía construir en la forma en que lo hicieron, ello no depende de la licencia del ayuntamiento, sino que era competencia de Costas, pero es que además cuando planteó expediente de legalización ni siquiera aportó la documental requerida, además como señaló la perito lo único que se podía legalizar era el cierre, ya que en esa zona solo puede haber cultivos y plantación, y solo puede haber cierres.

En consecuencia la conducta de los acusados es encuadrable en el art. 319.1 del C. Penal , por lo que procede mantener el pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- Subsidiariamente se invoca por los recurrentes infracción del principio de proporcionalidad, con la relación a la capacidad económica de los acusados, y que en esencia se reduzca la cuota diaria de la pena de multa a 3 euros.

Señalar que la pena impuesta para cada uno de los acusados, es la de multa de 16 meses y cuota diaria de 5 euros. Así se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, por ello la pena de prisión se ha fijado en el mínimo, 6 meses de prisión; por ello consideramos que la de multa debe imponerse también su mínimo de 12 meses.

Así los recurrentes hacen referencia especial a que la acusada no cuenta con ingresos propios, y su esposo, el acusad, percibe una pensión de 780,90 euros al mes, que padece además una enfermedad crónica con gastos diversos.

Por ello teniendo en cuenta tales alegaciones y que tampoco se hace referencia concreta en la sentencia a la realidad de su situación económica, procede reducir la cuota si bien a 4 euros para el acusado y 3 euros para la acusada.

CUARTO.- Las costas causadas en este recurso se declaran de oficio.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña, juicio oral nº 60/12, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de fijar la pena de multa para ambos acusados en 12 meses, con cuota de 4 euros días para Felix , y para Cecilia con cuota diaria de 3 euros, y manteniéndose los restantes pronunciamientos. Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.