Sentencia Penal Nº 304/2015, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 623/2013 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

c/ San Roque, 4 - 6ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.85

Fax.: 848.42.42.85

C3002

Procedimiento Abreviado 0000623/2013 - 00

Sección: A2

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000182/2015

NIG: 3109741220130001111

Resolución: Sentencia 000304/2015

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra

S E N T E N C I A Nº 000304/2015

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 19 de octubre de 2015, por el/la Ilmo/a. Sr/a. MARIA ALEMAN EZCARAY, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Juicio Oral, procedentes de Procedimiento Abreviado nº 0000182/2015 seguidos por delito contra la ordenación dle territorio, habiendo sido parte como acusado/a Jesús Manuel y Erica , con D.N.I. NUM000 y NUM001 , nacionalidad España y España hijo/a de Bernabe y Erasmo y de Olga y María Cristina , nacido/a en Desconocido y ALMONASTER LA REAL el día NUM002 del 1947 y NUM003 del 1948 y con domicilio en CARRETERA000 , NUM004 NUM005 NUM006 y CARRETERA000 , NUM004 NUM005 NUM006 de ALLO y ALLO, representado/a por el/la Procurador/a JAVIER CASTILLO TORRES y JAVIER CASTILLO TORRES y asistido/a por el/la Letrado/a FCO. JAVIER ABETI PEREZ y FCO. JAVIER ABETI PEREZ, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 1 de Estella acordó continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 623/2013, seguidas por un presunto delito contra la ordenación del territorio, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra las personas citadas en el encabezamiento de esta resolución como autores de un delito contra la ordenación del territorio, solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y la demolición de las construcciones realizadas por los acusados en el año 2011, así como el pago de las costas.

TERCERO: La defensa en sus conclusiones provisionales manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 23 de septiembre de 2015, con la presencia de las partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Subsidiariamente a la absolución de sus representados, la defensa interesó la imposición de la pena mínima.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra a los acusados, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

Hechos

Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, casados en régimen de conquistas, adquirieron en el mes de marzo del año 1997 la parcela rústica número NUM007 , polígono NUM008 en el término ' DIRECCION000 ' de la localidad de Allo.

En el mismo mes de su adquisición Jesús Manuel , que siempre ha actuado también en nombre de su esposa con su conocimiento y consentimiento, solicitó al Ayuntamiento de Allo licencia para construir una cabaña en la citada parcela.

En el año 1997, el Ayuntamiento de Allo tenía en tramitación el planeamiento municipal, por lo que para autorizar la construcción solicitada pidió informe al Servicio Urbanístico de Tierra Estella que entendió se podía equiparar a suelo no urbanizable y que solo se podría construir una caseta asimilada a las de horticultura de ocio o almacén agrícola sin que en ningún caso pudiera dedicarse a usos residenciales ni exceder de 30 metros cuadrados.

La construcción de la citada caseta fue autorizada por Resoluciones de fechas 14 de mayo de 1997 de Departamento de Obras Públicas y de 20 de agosto del mismo año del Departamento de Medio Ambiente, Ordenación y Vivienda del Gobierno de Navarra. El 17 de septiembre de 1997 el Ayuntamiento de Allo concedió la licencia de construcción de una caseta de 30 metros cuadrados que podía utilizarse como pequeño almacén de herramientas y maquinarias dedicadas al cultivo de huerta y árboles y como refugio en los ratos de ocio.

Sin embargo Jesús Manuel y Erica en ese mismo año 1997, procedieron a construir en la citada parcela una vivienda de 95 metros cuadrados y 21 metros cuadrados de porche.

Por Orden Foral 630/2001 de 5 de junio del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra se aprobó el Plan General Municipal de Allo y conforme a lo dispuesto en el Capítulo V-5-2 se califico la parcela NUM007 como suelo no urbanizable de mediana productividad agrícola o ganadera.

En fecha no determinada pero posterior a la aprobación del plan, Jesús Manuel y Erica construyeron en la citada parcela sin ningún tipo de autorización un trastero de 18 metros cuadrados y un cobertizo de 15 metros cuadrados.

En el año 2009 el Ayuntamiento de Allo inicio un expediente informativo sobre las anteriores construcciones por entender que suponían graves infracciones, que fue archivado por prescripción, expediente que Jesús Manuel y Erica conocieron.

A pesar de tener pleno conocimiento de que ninguna de las construcciones realizadas hasta ese momento hubieran resultado autorizables y sabiendo que no podían realizar ninguna otra obra que no fueran las mínimas de seguridad e higiene, los acusados, sin tramitar ninguna licencia de construcción y persistiendo en su conducta volvieron a construir a lo largo del año 2011 en la citada parcela una habitación, cerrando parte del porche de la vivienda inicial sin alterar los límites ni la apariencia de ésta, y un garaje independiente, de 32,59 metros cuadrados de nueva planta, de carácter permanente que amplió el volumen de construcción en la parcela afectando al entorno.

Fundamentos

PRIMERO: Se mantiene acusación en este caso alegándose la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 y 3 del CP , que sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

Para entender cometido el tipo del artículo 319.2 del CP es necesario que concurran, por lo tanto, los siguientes elementos:

a) autor 'promotor, constructor o técnico director', extremo en este caso no discutido, cuando resulta que los dos acusados adquirieron la parcela y procedieron a la construcción en ella, aunque la encargaran inicialmente a un tercero o realizaran materialmente ellos mismos por lo menos parte

b) 'edificación', concepto jurídico que se discute en este caso

c) 'no autorizable',

d) Suelo no urbanizable,

De la documental que consta en las actuaciones resulta acreditado y no se discute que los acusados son propietarios de la parcela NUM007 del polígono NUM008 de Allo, en el Paraje ' DIRECCION000 ', en el que en el año 1997-1998 edificaron una vivienda de una sola planta de 95 metros cuadrados, con 21 metros cuadrados de porche. La parcela es un terreno no urbanizable de mediana productividad agrícola o ganadera tipo A, en el que no cabe construir más que una cabaña o cobertizo no superior a 30 metros cuadrados y con usos destinados o vinculados con la finalidad del terreno. Pese a ello, los acusados interesaron una licencia en el año 97 que se les concedió el 13 de septiembre de ese año, exclusivamente para una cabaña de tales características, pese a lo cual construyeron el inmueble señalado. El suelo era no urbanizable, y la construcción es en consecuencia no autorizable. Y ello sin perjuicio de que, dado el tiempo transcurrido, en el Plan Municipal de Allo de 2002 se incluyeran las construcciones ya existentes en esas condiciones como 'consolidadas', dado que tal y como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, y como señala por otra parte la sentencia del Juzgado de lo contenciosos administrativo aportada por la defensa al inicio de la vista, que una vivienda esté consolidada en el plan municipal por el transcurso del tiempo no modifica la situación de la misma de fuera de ordenación, lo que determina conforme a la ley foral 35/2002 de Ordenación del territorio y urbanismo que tan sólo pueden realizarse en ella las modificaciones mínimas de seguridad e higiene, en ningún caso ampliaciones o modernizaciones.

Desde el punto de vista urbanístico los expedientes del Ayuntamiento que acompañan el atestado de Guardia civil, y la certificación del secretario del Ayuntamiento de Allo aportada a la causa a petición del Ministerio Fiscal llevan a la conclusión de que efectivamente el suelo es no urbanizable y la construcción no autorizable; en este segundo aspecto, es cierto que la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo aportada da la razón a los recurrentes, los ahora acusados, frente a la denegación de la autorización dictada por el Ayuntamiento, pero lo hace para acordar la retroacción del procedimiento administrativo, en el que falta un informe preceptivo del Gobierno de Navarra, diferenciando claramente esta cuestión procedimental del fondo de los motivos de la denegación de la autorización.

Sentado lo anterior, todas las partes admiten que la construcción ilegal del año 1997 constituiría un delito contra la ordenación del territorio que estaría prescrito, planteándose la duda sobre la fecha y naturaleza de las nuevas construcciones, extremos que es necesario acreditar para concluir si la realización de las mismas por parte de los acusados constituye un nuevo delito o si, tratándose de edificaciones complementarias o anexas a la preexistente, supondrían un agravamiento de una lesión producida por un supuesto delito previo, como alega la defensa, o un nuevo atentado contra la ordenación del territorio constitutivo de infracción penal, como sostiene el Ministerio Fiscal.

En este sentido, es necesario analizar los trasteros, el garaje y la segunda habitación del inmueble; debo señalar que de la documental que obra en autos no puedo concluir en qué fecha se construyeron los dos trasteros. La Guardia civil en su informe señala que corresponden al año 97-98, por lo que en cualquier caso se incluirían dentro de los hechos prescritos. Los acusados han venido indicando que se edificaron en 2004, sin que de las ortofotos que obran en la causa o de la cédula parcelaria quepa confirmar ese dato, que también dieron ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº3 que en su sentencia también manifiesta que no puede confirmar ese extremo. En vía penal evidentemente a falta de prueba concreta debe interpretarse en favor del reo, por lo que en principio si su construcción fuera delito habría que entender que, realizada en 1997 o en 2004, estaría prescrita.

SEGUNDO: Respecto al concepto de edificación, y dado que se apunta por la defensa que la nueva habitación y el garaje no son tales atendiendo a que había una vivienda previa y a que la habitación se llevó a cabo en el porche de la misma, sin modificar en consecuencia la configuración externa del inmueble, y se califica al garaje como un simple anexo, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es unánime, como ya señalaba la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, siendo necesario analizar caso por caso para determinar si lo edificado forma una única unidad constructiva, y si las edificaciones adicionales, en este caso las de 2011, atentan por sí mismas contra el bien jurídico protegido.

La Sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 2 de Mayo de 2011 realiza un amplio repaso jurisprudencial en este ámbito, señalando que el concepto penal de 'edificación' debería reunir las siguientes características para la apreciación del delito:

1. Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación a otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración arquitectónica del edificio.

2. Que la obra se destine a habitación o reunión de personas.

3. Que tenga una entidad o importancia suficiente para considerar que atenta al bien jurídico.

4. Que sea una obra permanente o fija al suelo, con vocación de permanencia, no movible ni desmontable fácilmente. Esta sería una de las notas más destacadas, que iría unida a otros datos indiciarios, como pueden ser el tener conexión a infraestructuras (luz, agua, etc.), o que su traslado tenga unos gastos económicos.

Con estos rasgos generales, las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales realizan una amplia casuística, valorando las circunstancias de cada caso concreto, que son las que deben imperar en la calificación de la edificación como delictiva o como, en su caso, constitutiva de infracción administrativa. La mayoría de la jurisprudencia menor destierra del concepto de edificación relevante penalmente a las casetas de apero o auxiliares, a las obras de rehabilitación de una casa antigua, preexistente aunque el acusado se extralimitara y aprovechara para iniciar la construcción de una nueva edificación contigua a la casa , a la ampliación de una edificación preexistente que suponga una mínima alteración de la situación previa siendo a lo sumo infracción administrativa , el acondicionamiento de edificaciones ya construidas, o la realización de obras menores en una casa anterior sin alterar las paredes o márgenes de la misma.

En definitiva, la reconstrucción o mejora de otra vivienda principal, que no supone en consecuencia un peligro de urbanización del espacio protegido, que es el bien jurídico que se trata de tutelar mediante el artículo 319 del vigente Código Penal , no es delito, mientras que los trabajos que pretenden realizar obras transformando el entorno natural sí afectan al bien jurídico protegido.

Atendiendo a tales conclusiones jurisprudenciales, en el caso que nos ocupa las características de las dos construcciones realizadas en 2011 son claramente diferentes: la nueva habitación no deja de ser una mejora de la primera vivienda, realizada dentro de los límites físicos del primer edificio al limitarse los acusados a cerrar el porche que ya existía, aunque éste no hubiera debido construirse en un suelo no urbanizable en 1997. De hecho, al folio 156 en el fotograma 4 puede observarse que no hay cambios respecto a los de fechas anteriores, pese a que en esa fecha ya estaba ejecutada la habitación, dado que es una alteración de la vivienda interior que no afecta al entorno. No sucede lo mismo sin embargo con el garaje, dado que supone una nueva construcción de 32 metros cuadrados, que va más allá de la edificación inicial, constituyendo una nueva vulneración, de la que además los acusados eran plenamente conscientes, dado que en sus declaraciones han admitido que no pidieron licencia para la obra, que sabían que no se les iba a conceder, y conocían que en 2009 el Ayuntamiento al parecer ya les había inspeccionado sobre el estado de las construcciones en su parcela.

La habitación supone una ampliación de la obra ya realizada, que no altera sustancialmente la configuración arquitectónica del edificio, en tanto que el garaje es una obra de nueva planta, completamente prescindible para los usos de la primera vivienda consolidada aunque no autorizable, y de carácter permanente, extremos que llevan a la conclusión de que sí concurre en el garaje el concepto de edificación que constituye el tipo penal del artículo 319 del CP .

TERCERO: En el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , Jesús Manuel , y Erica del hecho enjuiciado por su directa participación en los hechos denunciados. Ambos son coautores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP , y a la jurisprudencia del TS, porque actuaron conjuntamente en la fase de ejecución del delito, dominando ambos el hecho típico de forma conjunta y funcional, teniendo efectivo dominio del hecho. La Jurisprudencia del Alto Tribunal exige para estimar la concurrencia de la coautoría una decisión conjunta, que puede exteriorizarse de forma expresa entre los intervinientes, o manifestarse de forma tácita, 'cuando la acción es asumida por el otro quien, desde la decisión ya conjunta, realiza actos en ejecución del hecho típico.' En este caso se trató siempre de una decisión conjunta, conforme a las declaraciones de ambos.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 319 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de uno a tres años de prisión, y multa de 12 a 24 meses, e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a cuatro años.

En el caso que nos ocupa, no concurriendo circunstancias que agraven la conducta, procede imponer la pena solicitada de un año de prisión, y doce meses de multa (al tratarse también de la pena mínima de multa, como la de prisión que se solicita), en este caso con una cuota diaria de 8 euros, atendiendo a la capacidad económica de los acusados puesta de manifiesto por la documental aportada por la defensa al inicio de la vista.

De conformidad con el artículo 53 del CP , se establece una responsabilidad personal para caso de impago de un día por cada dos cuotas que dejaran de pagar.

De conformidad con el artículo 319.3 del CP , se acuerda la demolición del garaje de 32 metros cuadrados construido por los acusados en 2011 y anejo a la vivienda, demolición que se realizará a cargo de los autores, reponiendo la construcción al estado previo al levantamiento de la citada edificación.

SEXTO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de un año de prisión y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo condenar y condeno a Erica , como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena de un año de prisión y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Se acuerda la demolición del garaje de 32 metros cuadrados construido por los acusados en 2011 y anejo a la vivienda, demolición que se realizará a cargo de los autores, reponiendo la construcción al estado previo al levantamiento de la citada edificación.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Remítase testimonio de esta sentencia, una vez firme, al Ayuntamiento de Allo, a los efectos del expediente tramitado por el mismo conforme a la Ley Foral 35/2002 de 20 de diciembre.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.