Sentencia Penal Nº 304/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 47/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-51-2-2016-0000538
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000047/2016- TRAMITE-F1 -
Dimana del Nº 000408/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000304/2017
En Alicante a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de julio de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Dénia, por delito de ESTAFA, contra los acusados:
Cosme con DNI NUM000 , hijo de Higinio y de Cristina , nacido el NUM001 /1966, natural de
Benissa, y vecino de Benitachell, representado por la Procuradora Josefa Bertomeu Ivars y defendido por el
Letrado Vicente Cabrera Cabrera
Nuria con DNI NUM002 , hija de Romulo y de Almudena , nacida el NUM003 /1973, natural
y vecina de Benissa, representada por el Procurador Justo José Cabrera Rovira y defendido por el Letrado
Manuel Roura García

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan
Carlos Carranza, y como acusación particular Pedro Antonio representado por el Procurador José V.
Bonet Camps, asistido del Letrado Francesc Pere Ballester Fornes. Actuando como Ponente, el Magistrado
D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3864/2013 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Dénia instruyó su núm. 408/2016, en el que fueron acusados Cosme y Nuria por el delito ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 47/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA IMPROPIA del art. 251.2ª del Código Penal , de cuyo delito consideró autores a Cosme y Nuria , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al primer acusado la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y pago de costas, con declaración de la extinción de la responsabilidad penal de la otra acusada, por prescripción del delito. Igualmente que el acusado INDEMNIZARA a Pedro Antonio en la cantidad de 60.000 €, a que ascienden los perjuicios irrogados, con más los intereses legales, haciendo extensiva la responsabilidad civil a Nuria , en calidad de partícipe a título lucrativo del art. 122 del CP .

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de de un delito de ESTAFA del art. 248, en relación con el art. 250.1.6 º y 251 del CP , retirando, en conclusiones definitivas, la acusación por estafa respecto del vehículo BMW y solicitando, tanto para Cosme como para Nuria , la PENA de 5 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de doce meses con cuota diaria de 10 €, con accesorias y costas; asimismo, en concepto de INDEMNIZACIÓN, que abonen directa y solidariamente, la cantidad de 60.000 € , incrementada en los intereses legales procedentes.



TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos, aduciendo la defensa de Cosme que los hechos eran reconducibles exclusivamente al ámbito civil en virtud del principio penal de intervención mínima. Por su parte, la defensa de Nuria solicitó la libre absolución por prescripción y ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado, Cosme , mayor de edad, y sin antecedentes penales computables, el día 2 de octubre de 2007, vendió, mediante contrato privado de compraventa, a Don Pedro Antonio la finca urbana sita en Benissa (Alicante), Edificio ' DIRECCION000 ' c/ DIRECCION001 , nº NUM004 y NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Calpe, tomo NUM006 , libro NUM007 de Benissa, folio NUM008 , finca NUM009 , libre de cargas y gravámenes, por el precio de 60.000 €; cantidad que entregó el comprador a la firma del contrato.

No obstante lo anterior, el día 16 de enero de 2009, Cosme , guiado por el fin de obtener un beneficio económico y conociendo que el Sr. Pedro Antonio no había elevado a escritura pública la anterior venta y que por lo tanto, la finca NUM009 todavía estaba inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del acusado, suscribió sobre dicho inmueble un préstamo con garantía hipotecaria por valor de 60.000 € con la entidad CAM en que el acusado Cosme figuraba como hipotecante y Nuria como prestataria/beneficiaria del préstamo hipotecario, no habiendo prestado su consentimiento a dicha operación el comprador del inmueble, Sr. Pedro Antonio .

En fecha 16 de junio de 2010 se dejaron de pagar las amortizaciones del préstamo y la entidad CAM promovió procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió con el número 473/13 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, que finalizó con la adjudicación del referido inmueble a favor de la CAM en fecha 24 de mayo de 2012, con el consiguiente perjuicio de económico para el querellante D. Pedro Antonio .

No se ha sostenido acusación respecto de la venta del vehículo BMW X3 efectuada el 11 de octubre de 2007, que figuraba inicialmente en el escrito de la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de estafa impropia del art. 251.2º del CP por parte de Cosme , sin que proceda la condena penal respecto de la otra acusada, Nuria .

La prueba practicada consiste en lo que documentalmente se refleja en el contrato privado de compraventa y la escritura de constitución de hipoteca, que han sido íntegramente reconocidos por las partes intervinientes en tales contratos. La justificación de las defensas ha sido, para la de Cosme , que el querellante conocía y consentía la constitución de la hipoteca, aduciendo que el consentimiento del mismo se fundaba en un futuro e hipotético beneficio escasamente concretado y, respecto de Nuria , la ignorancia del carácter ajeno del bien en el momento de la constitución del gravamen por parte de la acusada.

Sobre el aludido consentimiento por parte del querellante, el mismo lo ha negado, lo cual resulta del todo coherente con la ausencia de cualquier documento que plasme dicho consentimiento, y la justificación que ha ofrecido el acusado ha sido harto artificiosa y carente de una justificación económica racional, pues la experiencia muestra que es ilógico gravar una propiedad, confiriendo un beneficio económico a un tercero con el que apenas tenía relación, sin obtener ninguna contraprestación y asumiendo en cambio el riesgo de la pérdida (efectivamente consumada) de la propiedad. Por dicha razón la sala no confiere credibilidad a la manifestación de descargo del acusado y considera cierto lo dicho por el querellante sobre el desconocimiento de la operación hipotecaria y, por ende, no da credibilidad a que hubiese consentido la expresada operación.

Igualmente conviene precisar que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación han mantenido acusación respecto de Nuria , en el entendimiento de que habría prescrito su responsabilidad penal, por lo que no cabrá disponer condena penal respecto de la misma, sin perjuicio de la consideración que posteriormente se establecerá.

De la prueba así practicada sólo cabe considerar que no ha existido un engaño precedente al acto de disposición patrimonial del querellante, pues al momento de suscribir el contrato de compraventa no consta otra intención que la de vender efectivamente la vivienda, cuya posesión llegó a entregarse, dado que se ha reconocido que la pudo alquilar y obtener así un rendimiento patrimonial, lo que descarta apreciar la existencia del engaño previo al acto de disposición (entrega de dinero en la compraventa) a los efectos de la calificación jurídica.

En realidad, el acto que comporta una lesión patrimonial al mencionado comprador se sitúa en el momento de suscripción de la hipoteca sobre la vivienda que previamente había sido vendida por el acusado, que tiene lugar más de un año después de la venta, lo que implica la calificación de la conducta con arreglo a las previsiones del art. 251.2º del CP .

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se ha mantenido la calificación por el art. 251.2º del CP , considerando además esta última la aplicabilidad de la agravación del art. 250.1.5º del CP al superar el monto del perjuicio patrimonial los 50.000 €.

Sobre esta última posibilidad, la compatibilidad de la punición de acuerdo con los tipos agravados de la estafa cuando la calificación es de estafa impropia por faltar los elementos estructurales de la estafa general, es negada por la STS 203/2006 de 28 de febrero , a partir de la regulación del Código de 1995, estableciendo: ' la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1809/2000 de 24.11 , que considera más adecuada la postura doctrina que configura los delitos del art. 251, como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP.

1973 , que hacia una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del art. 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafa, ahora recogidas en el art. 251, si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del art. 248.' . Bien entendido que, cuando las conductas sean subsumibles en ambos tipos penales (estafa propia e impropia) podrá darse un concurso de normas a resolver, conforme a lo previsto en el art. 8 del CP , por la sanción más grave que será normalmente la de la estafa propia con las agravaciones establecidas en el art. 250 del CP ( SSTS 854/2010, de 3 de noviembre , 934/2013, de 10 de diciembre , y 580/2016, de 30 de junio ) Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, y las características de la acción, debe considerarse que la ausencia de engaño previo y el mero aprovechamiento de la situación de falta de inmatriculación en el Registro de la Propiedad del dominio del querellante sobre la finca hipotecada, integra el delito previsto en le art. 251.2 del CP , sin posibilidad de comunicarle las agravantes del art. 250 del mismo Código .

En lo que hace a la acusada, es evidente, y la escritura de préstamo hipotecario no deja duda al respecto, que fue la beneficiaria directa del préstamo en cuanto receptora del dinero, pero esta circunstancia entiende la sala no permite extender a ella la cualidad de autora.

En materia de autoría la jurisprudencia ha venido sosteniendo que rige, con carácter general, la teoría del dominio funcional del hecho, lo que implica, en palabras de la STS 474/2013, de 24 de mayo ' en primer lugar, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta. A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal '.

El hecho de concurrir conjuntamente con el titular registral a la notaría para constituir la hipoteca no puede enmarcarse en una aportación relevante a la ejecución del delito. Su presencia en dicho acto era totalmente prescindible y bien podía haberse formalizado la hipoteca entre el otro acusado y el banco con ulterior entrega a la acusada del dinero obtenido con el mismo resultado en orden a la existencia del delito y la causación del perjuicio al querellante. Ninguna aportación verifica pues que la convierta en coautora, ni en cooperadora necesaria. El beneficio crematístico pudiera sugerir una posible inducción, pero tampoco existe prueba sobre dicha conducta y el otro acusado sostiene y justifica su actuación sobre la base de una mera y gratuita liberalidad procedente de su propia voluntad y no de acto alguno de inducción de la acusada, por lo que la conducta de ella no puede reconducirse a ninguna de las situaciones que contempla el art 28 del CP , lo que no obsta a considerar, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, que el incremento patrimonial constituya un enriquecimiento injusto a reconducir por la vía de responsabilidad civil, como se establecerá seguidamente.

En definitiva, debe decretarse su absolución, sin perjuicio de las consideraciones en orden a su responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2º del CP , en cuanto resulta claro que el acusado, Cosme , realizó una venta en documento privado y, a pesar de constarle su existencia, constituyó posteriormente hipoteca sobre el inmueble previamente vendido.

Por más que la venta se verificase en contrato privado y no se otorgase escritura pública el delito se entiende igualmente cometido, pues como señala la STS de 27 de enero de 2009, (nº 46/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio): ' En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2002, 28 de junio de 2002, 19 de noviembre de 2002, 5 de marzo de 2004, entre otras)'. La misma sentencia indica: ' Como decíamos en nuestra STS de 30 de abril de 2001 , oportunamente citada en la recurrida, 'qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad.

Sin embargo tiene prohibido gravar el inmueble con hipotecas defraudando de esa manera a los futuros propietarios .' Las intenciones que pudieran tener los acusados sobre el futuro pago de la deuda hipotecaria con abono de las cuotas o venta a adquisición posterior del bien a un precio muy superior, además de no tener un mínimo sustento en la realidad, no son elementos a tener en cuenta para enervar la certeza y efectividad del perjuicio patrimonial que se ha irrogado a sabiendas al adquirente en contrato privado. En este sentido, la STS 180/2011, de 18 de marzo , reflexiona que: ' por mucha que hubiera sido la complejidad de esa red de relaciones que se evoca, no se acierta a comprender cómo cabría neutralizar la existencia de un acto de disposición sobre fincas ya ajenas, por parte de quien, sin ser titular, mantenía aún a su favor la apariencia que brinda el Registro de la Propiedad e hizo indebido uso de ella para gravarlas de espaldas al que había adquirido la titularidad de las mismas. Podrán existir tratos y documentos del género que sea, pero, como bien dice la sala de instancia, no idóneos para invalidar el acto formal de compraventa, ni el título ni la situación resultante, y menos, en beneficio de quien, por haber actuado como vendedor, tenía perfecto y pleno conocimiento del cuadro de situación' .

Por consiguiente, procede estimar que concurre la calificación jurídica del art. 251.2º del CP y disponer la condena Cosme , como autor responsable ( art. 28 del CP ) de la conducta típica que dicho precepto configura.

En este sentido, las alegaciones de la defensa del acusado acerca del principio de intervención mínima del Derecho Penal y que la controversia debería reconducirse al ámbito estrictamente civil, no merecen favorable acogida, pues el principio de intervención mínima se dirige esencialmente al legislador para cumplir con las exigencias del carácter fragmentario del Derecho Penal, de modo que no cabe que, con la mera invocación de este principio, queden sin sanción conductas que, como hemos analizado, son típicas, antijurídicas y culpables.



TERCERO.- No se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por consiguiente, en ausencia de agravantes o atenuantes, de conformidad con lo que establece el art. 66.1.6º del CP procede recorrer la pena (de uno a cuatro años que contempla el precepto) en toda su extensión. En este sentido, en atención al perjuicio económico irrogado (60.000 €), que en otras figuras del Código dan lugar a una agravación sobre los tipos básicos, aun manteniéndonos en la mitad inferior, la pena no se individualizará en su mínima extensión, sino en DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad civil el art. 116 del CP dispone la obligación de los responsables de todo delito o falta de reparar el daño causado, describiendo los arts 109 y siguientes, las distintas formas de reparación e indemnización, preceptos aplicables al condenado penalmente en esta causa.

Por su parte, el art. 122 del CP , cuya aplicabilidad demanda el Ministerio Fiscal respecto de Nuria , dispone ' El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación '.

El partícipe a título lucrativo lo es de los efectos del delito en cuanto aprovechamiento de los rendimientos materiales, tangibles y evaluables generados por el ilícito penal, valorables y susceptibles de restitución (cosas) o de resarcimiento (valor).

En esencia, el partícipe a título lucrativo, es una tercera persona ajena al responsable penal que aún cuando no se halle implicado, incriminado, como responsable criminal en el procedimiento penal puede ser llamado a responder civilmente, en el seno del propio proceso penal. La jurisprudencia tiende a interpretar que procede reconocer la presente figura que viene justificada en que 'nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que derivan de causa ilícita, en perjuicio de la víctima de un hecho delictivo', de donde se deduce la obligación de resarcimiento ( STS de 15 de diciembre de 1995 ).

Desde antiguo la jurisprudencia ha venido analizando la figura del partícipe a título lucrativo y, en concreto, la STS de de 23 de noviembre de 1998, (Rec. 3832/1997 ) ya concretaba: ' El art. 108 del CP , desarrollando la institución jurídica de la llamada receptación civil, recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo. Los requisitos necesarios para su apreciación son: a) que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiesen participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; b) que el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptacionis' en concepto de autor, cómplice y encubridor; y c) que la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ' En el presente caso, aunque no pueda sostenerse que la acusada desconociera el posible origen delictivo del dinero que adquiría para su negocio, dadas las manifestaciones de la víctima, lo cierto es que al no ser posible una eventual condena por el delito de receptación (no acusado y que habría igualmente prescrito), debemos considerar que procede igualmente la condena como responsable civil directa con fundamento en el art. 122 del CP . En este sentido, el art. 116 del Código Penal constituye la norma principal y el art. 122 la subsidiaria, de manera que ésta sólo será aplicable en defecto de la anterior. En los casos en que un sujeto sea partícipe de un delito, y a la vez se haya lucrado con los efectos del mismo, el régimen más severo de responsabilidad civil será el más acorde con la responsabilidad criminal, por lo que se deberá aplicar el art.

116 del Código Penal . Pero cuando esta norma principal no se pueda aplicar, como sucede en el presente caso, entonces, con carácter subsidiario, se podrá aplicar el art. 122 del Código Penal , toda vez que el sujeto, aunque no pueda ser declarado responsable criminal, no por ello habrá dejado de lucrarse de los efectos del delito, por lo que se le podrá exigir responsabilidad civil como partícipe por título lucrativo ex art. 122 del Código Penal .

En concreto, el daño patrimonial irrogado al querellante en el presente caso ha consistido en que al constituir un gravamen sobre el bien que había adquirido en documento privado, desatendidas las cuotas hipotecarias, se ha procedido a la realización del bien con pérdida para el comprador del bien y del importe en que lo adquirió que asciende a 60.000 €; cantidad en la que procede concretar el perjuicio, al que habrán de hacer frente ambos acusados.



QUINTO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley al acusado condenado ( artículo 123 del Código Penal ), declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes a la acusada absuelta.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA IMPROPIA del art. 251, inciso 2º del Código Penal , sin la concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas causadas en este juicio. Igualmente deberá abonar al perjudicado, Pedro Antonio , en concepto de INDEMNIZACIÓN, la cantidad de 60.000 € más los intereses legales.

Asimismo, ABSOLVEMOS a la acusada Nuria del delito de ESTAFA por el que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes a la misma. Se decreta la RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA de Nuria , respecto de la indemnización declarada a favor de Pedro Antonio , en concepto de partícipe a título lucrativo.

Abonamos, en su caso, todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-