Sentencia Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 113/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 113/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 304/18
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. VICTOR CORREAS SITJES
D. DANIEL VARONA GÓMEZ
En Girona a 20 de junio de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
11-12-17, por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en el Procedimiento Abreviado
nº 14/2015, seguido por un delito de estafa, habiendo sido parte recurrente Azucena , representada por el
Procurador D. Narcís Jucglà Serra y asistida por el Letrado D. Carles Ribas, y como parte recurrida POLÍGONO
INDUSTRIAL FIGUERES NORD, SA, representada por la Procuradora Dña. Irene Gumà Torramilans y
asistida por la Letrada Dña. Mónica Caellas y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. DANIEL VARONA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Debo CONDENAR a Azucena como autora de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a POLÍGONO INDUSTRIAL FIGUERES NORD S.A. en la cantidad de 400.000 euros con intereses legales'.



SEGUNDO.- El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Azucena , contra la Sentencia de fecha 11-12-17, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia alegando en primer lugar infracción del art. 846 bis c) LECRIM, en lo que esta Sala estima un error involuntario del apelante, pues en el mencionado artículo se hace referencia al recurso de apelación frente las sentencias dictadas 'por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado'. En realidad de la lectura del contenido de dicho motivo del recurso puede deducirse que en realidad se está invocando una errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal (en puridad, pues, art. 790 y ss. LECRIM).

Situados en el ámbito del invocado error en la valoración de la prueba, debemos recordar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174], 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 199376] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990526], 26 de Julio de 1994 [RJ 19946719] y 7 de febrero de 1998 [RJ 19981487]).

En base a la doctrina antes expuesta no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario, ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo; ya que respecto del delito de estafa, en su modalidad de doble venta, por la que ha sido condenada la recurrente, existe abundante prueba documental que muestra como, tras unas inacabables desavenencias de naturaleza civil entre las partes, la recurrente, que se había obligado en virtud de contrato privado de permuta suscrito el 5-1-1990 a trasmitir la propiedad de un solar a la querellante (tras construir ésta unas viviendas y un local en el solar de aquélla), lejos de cumplir el contenido de dicho contrato de permuta elevándolo a escritura pública, estando pendiente un laudo arbitral, resolvió unilateralmente dicho contrato en fecha 15-9-2006 y posteriormente vendió dicho solar a una tercera empresa (Weswood GRN SL). En su recurso la recurrente se limita a relatar los, a su juicio, incumplimientos contractuales de la querellante (respecto la construcción en tiempo y forma de las viviendas y el local), que habrían justificado la rescisión unilateral del contrato por su parte, pero como a continuación veremos, dicha rescisión unilateral no impide la condena por el delito de estafa en su modalidad de doble venta.

Entrando ya en el segundo motivo del recurso, nudo gordiano del mismo, se alega por parte del recurrente la aplicación indebida del art. 251 CP por inexistencia de los elementos que configuran este tipo penal.

Sobre los elementos configuradores de este tipo penal, la reciente STS Sala 2ª de 20 febrero de 2015 indica que: 'Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta, el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión.

Esta modalidad del artículo 251.2 CP concurre en continuidad delictiva, pues dos son los contratos, dos las plazas de garaje vendidas -doblemente- y dos las perjudicadas. En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts.

609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art.

251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras).

Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que 'en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera'. Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009 ).' Pues bien, todos estos elementos están presentes en la acción llevada a cabo por la recurrente, pues 1) existió una primera enajenación (vehiculada en el presente caso mediante un contrato de permuta, figura absolutamente hábil para integrar este tipo penal, vid. SAP León de 23 junio de 2016), que obligaba a la recurrente a ceder la propiedad del solar a la empresa querellante; 2) sobre la misma cosa antes enajenada (solar) existió una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', pues el solar objeto del contrato de permuta, antes de la elevación del mismo a escritura pública, fue vendido a otra empresa; 3) perjuicio de otro, en este caso del primer adquirente y querellante.

La recurrente discute la existencia de estos elementos aludiendo a un hecho fundamental, a su juicio, como es la previa resolución del contrato de permuta, pues habiéndose resuelto dicho contrato en realidad no se perfeccionó ninguna doble venta. Sin embargo, la reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara respecto de que la previa resolución unilateral de un contrato, que no es aceptada por la contraparte, no puede estimarse un obstáculo hábil para evitar la condena por doble venta de un bien.

En este sentido es muy clara la STS 14-7-2016: 'Además de la propia declaración de los contratantes en la que se reconoce la realidad del contrato, el Tribunal ha contado con el contrato que documenta la compraventa y que es adverado por aquellos (f.

22 y ss ). El elemento objetivo de la existencia de una primera venta, está pues perfectamente acreditado y la vía de descargo que se utilizado en el procedimiento ha sido afirmar -como causa excluyente- que la venta fue resuelta. No obstante, lejos de aportarse esa acreditación, existe justificación de lo contrario, pues el comprador defraudado no sólo lo ha negado, sino que presenta un requerimiento notarial que fue notificado a la recurrente, en el que se la hace constar su oposición a la resolución de la venta. A ello se añade que el contrato en modo alguno puede quedar resuelto sin la voluntad de ambos contratantes o resolución judicial, bien al contrario de lo que se proclama gratuitamente en el recurso. El artículo 1254 del Código Civil establece que 'el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. Esta norma básica se complementa, en primer término, con el artículo 1258 CC , que indica que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'; y, en segundo término, por el propio artículo 1278 CC , al indicar que 'los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez'. Y en relación a la compraventa, el artículo 1450 CC establece que 'La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado'; teniéndose el precio convenido por cierto, aunque lo sea con referencia a otra cosa cierta (art. 1447).

Desde esta obligatoriedad de cumplimiento de los contratos, es cierto que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de su rescisión, pero exclusivamente en los supuestos recogidos en el propio ordenamiento jurídico. El artículo 1290 CC lo indica claramente: 'Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley'. Y analizando esos supuestos de posible resolución, el artículo 1506 CC indica las causa de resolución de una compraventa, al decir que 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, y además por las expresadas en los capítulos anteriores y por el retracto convencional o por el legal'. Se hace así referencia, dentro de las causas específicas de resolución, a la casos de pérdida de la cosa ( art. 1460 CC ), diferencias de cabida ( art. 1469 y ss) y saneamiento por evicción o vicios ocultos (1475 y ss). En cuanto a los supuestos de resolución que derivan de la regulación general de las obligaciones, además de los vicios invalidantes del contrato, el artículo 1.124 CC , faculta a resolver las obligaciones recíprocas al que haya cumplido con su contraprestación, cuando el otro obligado no cumpliere lo que le incumbe. Obviamente, en todos estos supuestos en los que cabe la resolución, los contratos serán resueltos por resolución judicial si las partes tampoco están conformes en si concurre o no la causa que puede extinguir la obligación contractual, como es el caso.

Así pues, la prueba acredita la realidad contractual y cómo la recurrente conocía de la obligación asumida cuando procedió a abordar una segunda transmisión económicamente más provechosa; por lo que sobre la base de la prueba practicada -como muy razonablemente infiere el Tribunal- puede proclamarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el cual consiste en el conocimiento de la realización del tipo objetivo y, por lo tanto, su voluntad de realización. Igualmente correcta es la consideración del Tribunal de instancia de no resultar creíble que concurriera en la recurrente una creencia equivocada sobre la subsistencia del contrato. Es de percepción general para cualquier persona que el estatus jurídico que tiene con respecto a una cosa, por la celebración de un contrato cambia en un aspecto esencial, que no es otro que saber tras la firma del contrato quedará vinculado. De otro lado, por más que remitiera un requerimiento notarial para la elevación del contrato a escritura pública, en el que ella misma expresaba que si la venta no se elevaba a escritura pública por cualquier razón, se resolvería unilateralmente el contrato, el Tribunal de instancia rechaza que la recurrente no supiera de su obligación de cumplimiento, por varias razones: a) el comprador contestó a su requerimiento notarial -también por la misma vía- no dando el contrato por resuelto y exigiendo un cumplimiento que la recurrente había obstaculizado por no tener inscritas las fincas a su nombre y no aportar los títulos de propiedad; 2) La recurrente estaba en todo momento asesorada por un abogado y sabía por ello de la imposibilidad de resolución unilateral del contrato y 3) Ni siquiera observó lo que en su requerimiento notarial ella misma afirmaba, pues refería que de proceder a la resolución del contrato, devolvería a la contraparte el importe del precio que había satisfecho (no consta en el contrato ningún tipo de arras penitenciales), lo que el Tribunal de instancia recalca que diez años después de realizar su segunda venta, todavía no ha acontecido.' Como puede observarse, la doctrina contenida en la citada sentencia es plenamente aplicable en nuestro caso, pues a pesar de que efectivamente la recurrente envió un requerimiento notarial en fecha 15-9-2006 a la querellante, dando por resuelto el contrato privado de permuta, en absoluto la querellante se aquietó o asumió dicha resolución contractual, enviando a la recurrente un requerimiento notarial con fecha 4-12-2006 en el que se expresaba su absoluta oposición a dicha resolución del contrato. Por tanto, así las cosas, lo procedente era resolver ante los tribunales el litigio civil subyacente, máxime cuando de hecho las partes habían asumido resolver sus diferencias mediante un laudo arbitral, sin que ninguna de ellas pueda actuar al margen de las vías legales atribuyéndose por sí sola la facultad de resolver un contrato asumido bilateralmente y menos, tras atribuirse dicha facultad, proceder a vender nuevamente el solar. En consecuencia, queda también acreditado el ánimo subjetivo o dolo de la doble venta, pues la recurrente, sin duda asesorada por letrado, no podía desconocer que cuando enajenó el solar lo hacía en perjuicio de la querellante.

Por todo ello, están plenamente cumplidos todos los elementos exigidos por nuestra jurisprudencia para considerar acreditada la comisión del delito de doble venta.

Como último motivo del recurso pretende discutir la recurrente la cantidad fijada en sentencia como responsabilidad civil, en atención a los presuntos incumplimientos por parte de la querellante respecto al momento de finalización de las obras y los presuntos defectos de las mismas. Sin embargo, en sentencia nada se ha declarado probado sobre dichos extremos (más bien al contrario, pues en el fundamento de derecho primero se menciona que las periciales sobre dichos extremos, al haberse elaborado más de ocho años después de finalizadas las obras, no permiten establecer unas conclusiones claras); por lo que mal puede ahora, en segunda instancia, entrarse a valorar dichos extremos.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Azucena contra la sentencia dictada en fecha 11-12-17, por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en el Procedimiento Abreviado nº 14/15, seguido por un delito de estafa, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D.

DANIEL VARONA GÓMEZ, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.