Sentencia Penal Nº 304/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 675/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00304/2018
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: JG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0000645
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000675 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Salvador
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Laura
Procurador/a: D/Dª Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado/a: D/Dª ROMANA PACIN SAN LUIS
SENTENCIA Nº 304/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados:
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA TAMARA UCHA GROBA, en representación de Salvador ,
contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 278/2017 del JDO. DE LO PENAL nº 2 DE VIGO; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Laura , representado por el

Procurador Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Laura de los delitos de los que viene siendo acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Se dirige la acusación contra Laura , mayor de edad y sin antecedentes penales.

La acusada estuvo casada con Salvador desde noviembre de 2005 y ambos eran cotitulares de las cuentas nº NUM000 y nº NUM001 .

En diciembre de 2016 cesó la convivencia entre los esposos y en esa fecha la acusada se fue del domicilio familiar.

El día 5 de enero de 2017, la acusada traspasó 27.982 euros de la primera cuenta citada a la cuenta nº NUM002 de la que la acusada es la única titular.

El día 11 de enero, la acusada traspasó euros de la segunda cuenta citada a la cuenta nº NUM002 de la que la acusada es la única titular Ese mismo día, el 11 de enero de 2017, Salvador ordenó el rembolso de la suma de 74.014.46 euros, que los cónyuges tenían depositados en concepto de fondo de inversión, a la cuenta asociada al producto, la cuenta nº NUM001 , titularidad de ambos esposos. Existe una situación de conflicto y confrontación entre los cónyuges.

No se ha destruido la presunción de inocencia que ampara a la acusada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20/11/2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- El denunciante D. Salvador ha impugnado la sentencia que absolvió a Dª Laura del delito de apropiación indebida que le imputaba, alegando en primer lugar la vulneración del derecho fundamental al juez natural predeterminado por la Ley del art. 24 CE , por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento, con la consiguiente nulidad de actuaciones. Se basa en que en su escrito de acusación se mencionó que el órgano competente sería la Audiencia Provincial, al haber formulado acusación por un delito continuado de administración desleal del art. 252 CP en relación con el art. 250.1.5 º y 6º CP , o alternativamente por un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el art.

250.1.5 º y 6º CP , que al llevar aparejada pena en abstracto de hasta 6 años de prisión determinaría la competencia de la Audiencia, y en cambio los hechos fueron enjuiciados en el Juzgado de lo Penal.

El Ministerio Fiscal impugnó este motivo de recurso, señalando que el Juzgado de lo Penal no ha impuesto una pena mayor de aquella máxima a que está facultado, sino que ha absuelto a la acusada, y en segundo lugar, que la acusación particular era plena conocedora de la atribución de competencia al Juzgado de lo Penal, y aun así nada dijo frente a dicha resolución. Tras analizar el concepto de juez ordinario predeterminado por la Ley, negó que pueda declararse la nulidad por esta casusa, ya que la parte hizo caso omiso de los remedios que prevé el ordenamiento para ese caso, consintiendo la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Penal y plantear esta cuestión sólo cuando la sentencia ha sido absolutoria. Además el art. 788.5 LECR permite al juez penal celebrar la vista y dictar sentencia cuando no todas las acusaciones califican los hechos como delitos castigados con pena que exceda de su competencia, con las salvedades que establece sobre la pena.

Se plantea en primer lugar la consideración de estimar la competencia funcional como cuestión de orden público, dado que la pena en abstracto correspondiente a los delitos imputados abarcaba la prisión de 3 a 6 años, a tenor de las reglas competenciales establecidas en el art. 14 LECR , cuya vulneración debería conllevar necesariamente la declaración de nulidad de las actuaciones. Sin embargo, esta afirmación tajante merece algunas matizaciones que llevan a desestimar la petición: a) Como dice la STS 1034/2012 de 26 diciembre , las normas reguladoras del procedimiento abreviado señalan que corresponde al juez de instrucción la determinación del órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa ( art. 783.2 LECR ) y éste lo hará en función de los escritos de acusación que le han sido presentados por las partes acusadoras, acordando, si procede, la apertura del juicio oral y la determinación del órgano judicial competente. Por otro lado, el art. 240.2 segundo párrafo LOPJ permite examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si el tribunal estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional.

Ahora bien, no puede estimarse que se trate de una cuestión de orden público y de carácter insoslayable, cuando la LECR introduce una situación de excepcionalidad, la del art. 788.5 , que permite al Juez de lo Penal valorar su competencia para el caso de que no todas las acusaciones formulen acusación por delito que exceda de su competencia, si bien con el límite de no poder imponer una pena para la que no se halle autorizado (aquí, como advierte el Ministerio Fiscal, no se ha infringido ese límite al haberse dictado una sentencia absolutoria). Aunque la única parte que formuló acusación es la acusación particular y no la pública y por tanto puede dudarse de si era apreciable esta excepción, lo relevante es que se emplea ésta para discutir esa interpretación radical de nulidad absoluta y en todo caso de la sentencia dictada, por afectar a cuestiones de orden público.

b) Hay además abundantes supuestos en la práctica de los tribunales en que la Audiencia, cuando recibe las actuaciones, se permite discutir la concurrencia de aquellas circunstancias que permitirían apreciar el tipo agravado, que a su vez es el que le atribuiría la competencia por la pena en abstracto que pudiera corresponderle. Aunque es una tesis cada vez más minoritaria y que ha sido rechazada por el Tribunal Supremo, confirma que otras interpretaciones sobre la competencia funcional no son extraordinarias.

c) Para apreciar la nulidad de actuaciones es preciso que sea material, efectiva o real, con la que se haya podido causar un perjuicio a quien la invoca, y no la simple indefensión formal que lo único que con ello conseguiría sería dilatar indebidamente el proceso ( STC 35/89 ), siendo doctrina sentada del Tribunal Constitucional, que, por reiterada y conocida, resulta ocioso citar, según la cual no puede alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 , STS de 16 de julio de 2009 ).

En este caso así ha sucedido, pues la acusación particular, que había calificado los hechos del modo descrito y señalado la competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar, se aquietó con la decisión del Juzgado de Instrucción de atribuir la competencia al Juzgado de lo Penal en el Auto de 2/8/2017 de apertura del juicio oral, e igualmente obvió el trámite de cuestiones previas del inicio del juicio oral previsto en el art.

786.2 LECR que menciona expresamente las cuestiones de competencia (en cuyo momento sí solicitó por ejemplo la suspensión del juicio para practicar una prueba que había solicitado en el escrito de acusación, y propuso prueba) ni, aunque no fuera el momento procesal oportuno, en trámites de conclusiones definitivas, para que dicha cuestión fuera resuelta por la Juez 'a quo', formulando la oportuna protesta a efectos de recurso en caso de que hubiera desestimado la cuestión planteada. De este modo cobran realce las palabras críticas con la actuación de la defensa que hizo la SAP de Barcelona núm. 391/2014 de 2 junio citada por el Ministerio Fiscal, de que 'No cabe en definitiva consentir la celebración del juicio en el que utilizó sus medios de defensa y esperar al dictado de la sentencia para, solo en caso de ser condenatoria, interesar la nulidad por quebrantamiento de formas esenciales, sin haber anteriormente intentado su estricta aplicación ni formulado las preceptivas protestas', que guardan relación con lo dispuesto en el art. 11 LOPJ .



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, ha planteado de forma subsidiaria que procede revocar la absolución y dictar sentencia de condena por infracción de ley tras la inaplicación del art. 252 CP que tipifica la administración desleal, estimando la discrepancia esencialmente jurídica y por tanto admisible en los términos del art. 790.2 in fine y del art. 792 LECR , en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre. Vaya por delante que conforme a tales preceptos no es posible un pronunciamiento como el solicitado, sino solamente la declaración de nulidad de la sentencia dictada, pero como esta petición de nulidad ha sido efectuada también con referencia a esta misma argumentación en el Motivo 4º del recurso, pasamos a examinar el motivo, con dicha limitación, con lo que se da también respuesta a dicho Motivo.

Entiende D. Salvador que en el relato de Hechos probados se describen los elementos del delito imputado, pues la acusada habría reconocido que retiró dinero de la cuenta común para traspasarlo a otra de su exclusiva titularidad, sin autorización del esposo, lo que a su juicio implicó un perjuicio a la masa ganancial, siendo contraria a la lógica y las máximas de experiencia la tesis, acogida en la sentencia apelada, de que su intención fuese preservar el patrimonio ganancial de cara a su liquidación, pues, dice, en ese caso hubiese sido suficiente con retirar la mitad del dinero y no la totalidad. Que esa retirada no quedaba justificada porque el esposo hubiera acordado el reembolso de un fondo de inversión a la cuenta común sin avisarla a ella, ya que Dª Laura había retirado ya previamente la suma de 27.982€, y sin que el hecho quede amparado por la existencia de una situación de conflictividad entre ambos, pues ésta constituye precisamente el móvil del delito.

En principio, habiéndose declarado probado que la esposa extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas, pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos, estaría acreditada la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005, en el que se acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 CP '. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, desde la STS nº 1013/2005 de 7 noviembre , subsiguiente al señalado Pleno, recogida entre otras en la STS núm. 100/2013 de 14 febrero , 'pues la conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil , en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge'.

Dice la 100/2013 que en algunos casos sería precisa una previa liquidación, cuando las circunstancias del caso la hicieran necesaria, supuesto que en esta ocasión no se ha demostrado que fuera preciso.



TERCERO.- Ahora bien, la juzgadora ha llegado a la conclusión de que no concurren los elementos del tipo, en atención al elemento subjetivo. Aunque éste no ha trascendido al relato de Hechos probados, sí se recoge en la fundamentación jurídica, y en tal sentido ha sido extractado por el recurrente, siendo el argumento esencial que 'el acto de disposición de dinero común pudiere ser un acto realizado para garantizar la preexistencia del mismo de cara a la liquidación y reparto de la masa común', que se reiteró al considerar espontánea la declaración de Laura de 'que cuando vio en la cuenta asociada esa cantidad transferida, la de titularidad común, lo transfirió para evitar que dispusiere del mismo el acusado'.

Dados los limitados términos de la regulación referente a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria, en tanto que la versión alternativa que ha sido admitida como posible y plausible por la juzgadora (además de creíble por su espontaneidad) reside fundamentalmente en la declaración de Laura , esa posibilidad resulta de revisión limitada por la normativa y la jurisprudencia emitida sobre la materia (por todos, ATS 1290/2018 de 13 septiembre ). Por ello ha planteado el apelante que tal interpretación alternativa resulta contraria a la lógica y a máximas de experiencia, pero no se comparte esa valoración, con los efectos que se pretenden, ya que la experiencia demuestra que actuaciones como la descrita no son inusuales en la práctica, más teniendo en cuenta la operación de reembolso del fondo de inversión ordenada por el esposo, que también pudo ser interpretada por la esposa que la había hecho por razones semejantes a la expuesta.



CUARTO.- Planteó el recurrente de forma subsidiaria en el Motivo 3º, la revocación de la absolución y condena en segunda instancia por inaplicación del art. 253 CP , con práctica de prueba en segunda instancia, en relación con la prueba documental que había propuesto y no se había admitido.

Al haberse planteado la práctica de dicha prueba de forma subsidiaria, no sería posible acordar su práctica en esta alzada en los términos del art. 790.3 LECR , siendo éste el mecanismo establecido para subsanar el posible defecto, lo que nos lleva a rechazar el motivo.



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de 9/2/2018 dictada los autos de Juicio Oral nº 278/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación conforme al artículo 847.1º B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de ésta resolución para su unión al Rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de ésta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.