Sentencia Penal Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 91/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 3ª)
ALMERÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 91/2019.-
JUICIO INMEDIATO SOBRE DELITO LEVE Nº 346/2017.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA.-
Iltmo. Sr. Don Ignacio F. Angulo González de Lara, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
-SENTENCIA Nº-304/19
En la Ciudad de Almería, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta AUDIENCIA PROVINCIAL constituida en Tribunal
Unipersonal, conforme a lo dispuesto por el párrafo segundo del número segundo del artículo 82 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara el Rollo nº
91/2019 dimanante del juicio por delito leve nº 346/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de
Almería, por delito leve de usurpación, siendo recurrente Maximino , asistido por el letrado don Justo M. Arevalo
Martínez

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia con fecha de dieciocho de mayo de dos mil dieciocho cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Se declara probado que en fecha indeterminada, anterior a la fecha 23 de julio de 2014, fecha de interposición de la denuncia, Maximino , con ánimo de permanencia y de hacer la cosa como propia, ocupó la construcción tipo palomar existente en DIRECCION000 -Nijar, que forma parte de la finca propiedad de Luis Manuel , la cual no se utilizaba como morada, para usarla aquél como segunda vivienda, sin que tuviera permiso del propietario a tales efectos, teniendo constancia Maximino de la oposición del titular de la finca a la permanencia en el citado inmueble al menos desde la fecha 8 de mayo de 2015, en la que Maximino prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Maximino , como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de bien inmueble, previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de CUATRO EUROS (en total 360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Que debo condenar y condeno a Maximino a restituir a Luis Manuel el inmueble ubicado en DIRECCION000 Nijar, desalojando el mismo.

Se imponen las costas del presente proceso a Maximino .'

CUARTO.- El letrado don Justo M. Arevalo Martínez, en nombre y representación del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la sentencia y solicitando la libre absolución de su cliente.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, se formularon alegaciones en el plazo conferido al efecto.



SEXTO.- Remitidas las actuaciones, se turnaron a este Tribunal, donde se formó Rollo de Sala, turnándose de ponencia, y se trajeron los autos para sentencia el día de la fecha, habiéndose observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, donde se condena al recurrente como autor de un delito leve de usurpación, se alza la representación del condenado interesando se modifique dicha sentencia y que en su lugar se absuelva a su cliente.

Destaca el recurrente en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba por ausencia de valoración de la prueba exculpatoria, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia, alegando que se produjo una prescripción adquisitiva; y en segundo lugar, se invoca una vulneración del principio de intervención mínima y proporcionalidad del derecho penal, con vulneración del articulo 245 del Código Penal, por ausencia del tipo penal y mala fe del denunciante.

Sin embargo, a pesar de dichas alegaciones, analizadas las actuaciones, la pretensión de la parte no puede prosperar, pues a pesar de los esfuerzos jurídicos del recurrente, concurren en este caso todos los requisitos del tipo penal por el que se formula la condena.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera alegación del recurso, se sostiene que no se han valorado en absoluto las pruebas testificales propuestas por la defensa. Fijado lo anterior, destaca la importancia de tales testificales, pues evidencian, según la parte, que el denunciado ocupaba la vivienda desde el año 1981, analizando dichas testificales y concluyendo que en base a las mismas, se habría producido una prescripción adquisitiva de la propiedad conforme señala el artículo 1959 del Código Civil.

No puede sin embargo compartirse la postura de la parte, pues aun siendo cierto que no fueron valoradas por la sentencia de instancia las testificales propuestas por la defensa, dicha circunstancia no puede justificar alterar el contenido y sentido de la misma, por motivos tanto procesales como de fondo.

Así en primer lugar, por motivos procesales no puede atenderse a la pretensión del recurrente, pues la falta de valoración de los referidos testigos, podría justificar, en su caso, una nulidad de la sentencia, que no ha sido interesada. Efectivamente, el recurrente no interesa la nulidad, limitándose en el suplico de su recurso a interesar la absolución de su cliente. El artículo 240.2 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Así pues, al no interesarse la nulidad aludida, no puede ser acordada la misma, y por ende, no puede estimarse la alegación del recurrente.

Ademas por motivos de fondo, tampoco puede acogerse la postura del recurrente, pues aun cuando ciertamente, la sentencia no hace referencia a los referidos testigos, si valora la posible prescripción adquisitiva aludida por el recurrente, y que mediante dichos testigos se pretendía acreditar, descartándola, por diversos motivos que ahora analizaremos, lo que determina, que la falta de referencia expresa a dichos testigos, no justifica alterar las conclusiones de la sentencia.



TERCERO.- Resalta el recurrente como justificación de sus pretensiones, basado, como hemos indicado en los testigos antes señalados, que había adquirido la referida finca por prescripción adquisitiva, postura que reitera en el recurso y que es descartada por el Juzgador.

Ciertamente, no puede acogerse la postura de la parte, pues en modo alguno puede considerarse que haya acreditado la adquisición de la referida finca mediante prescripción adquisitiva. Así en primer debe destacarse como señala la sentencia de instancia, que el ahora recurrente ningún titulo aporta de la titularidad o adquisición de la referida finca. Efectivamente, ningún documento ni resolución judicial acredita el derecho de recurrente, y sin que acción legal alguna tendente a que se le reconozca dicho derecho haya ejercido. Así aun cuando durante la extensa tramitación del presente proceso, se propuso la prejudicialidad civil, a los efectos de que se esclareciera la posible prescripción adquisitiva invocada, lo cierto es que ninguna acción ejercitó, ni ha ejercitado o acreditado ejercitar el recurrente, tendente a que se le reconociera el referido derecho. De hecho, el Juzgado de instrucción, y a expresa petición del ahora recurrente por auto de 5 de septiembre de 2016, acordó el archivo provisional de las actuaciones por prejudicialidad civil, concediendo a las partes el plazo de dos meses para la interposición de la demanda pertinente, sin que la parte ahora recurrente realice acción legal alguna. Es más, tras ser recurrido en reforma el anterior auto, se desestimó el día 25 de noviembre, más de dos meses después del dictado del auto recurrido, y habiéndose cumplido por tanto el plazo concedido por el instructor, sin acreditar el ejercicio de dichas acciones ni tan siquiera en febrero de 2017 cuando se opuso al recurso de apelación.

De este modo, y ante la falta de resolución judicial que acredite la realidad de la prescripción adquisitiva invocada, la parte trata de evidenciar la realidad de la misma mediante dos testigos, sin que su declaración convenciera al Juzgador de instancia, que ni tan siquiera los menciona en su sentencia. Efectivamente, aun cuando la parte sostenía que poseía la finca desde el año 1981, ninguna prueba de dicha circunstancia se evidencia. Así en primer lugar, y referente al tiempo de posesión de la finca, lo cierto es que tan solo el ahora recurrente afirmar poseer la finca desde dicha época, pues los testigos se limitaron a sostener que sabían que en aquella época el ahora recuente ya estaba por allí, más no que habitara allí. Es mas el testigo Ceferino , llegó a afirmar que la zona era inhabitable en aquella época y por ello el recurrente le pidió que le ayudara a rehabilitarlo. Si a lo anterior agregamos que desde el Ayuntamiento de Nijar se informó el día 8 de octubre de 2003 (folio 103) que el recurrente reside en dicho lugar desde hace más de diez años, determina que no pueda concluirse sin genero de dudas que sea poseedor de la finca por el lapso de 30 años requerido por la Ley. La Guardia civil, tampoco localizó de primeras al acusado, teniendo que realizar múltiples gestiones en tal sentido. Destacaba la sentencia de Instancia, que a pesar de afirmarse que el referido inmueble es su domicilio, consta que está empadronado en Almería, donde además ejerce su trabajo, lo que hace incompatible, por la distancia y difícil acceso, que el inmueble discutido sea su domicilio habitual.

Por todo ello, y sin perjuicio de las posibles acciones civiles que pueda ejercitar la parte si así le interesa, lo cierto es que en el presente proceso penal ninguna situación de prescripción ha quedado justificada

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, se mantiene que aun cuando no se admitiese la prescripción adquisitiva invocada no existiría delito, al producirse infracción del principio de intervención mínima del derecho penal, y tras analizar el referido principio así como el principio de proporcionalidad, concluye afirmando que la existir dos tipos de protección posesoria, en la vía civil y penal, determina que solo los casos mas graves deben quedar remitidos a la vía penal. Analiza los requisitos del tipo para afirmar que no hay ajeneidad, no se ha requerido al acusado por el denunciante para que abandone la finca, ni requerimiento alguno en tal sentido consta. Por ultimo destaca la mala fe del denunciante al acudir a la vía penal mas rápida y gratuita, y al haber incoado su denuncia como delito contra el patrimonio.

Tampoco puede ser acogidas las pretensiones del recurrente. Así en primer lugar la existencia de otras vías en el proceso civil, no justifica que el actuar del condenado carezca de relevancia penal. Lo único relevante para que el proceso penal sea adecuado, es que los hechos tengan encaje en el tipo penal descrito por el legislador.

Es cierto que la figura delictiva de usurpación prevista y penada en el art. 245.2 CP ha suscitado la controversia doctrinal por la compatibilidad de este tipo penal con otros medios de defensa de la propiedad o de la posesión establecidos por el ordenamiento jurídico civil, invocando, como hace el recurrente el principio de intervención mínima o de porporcinalidad. Sin embargo, el referido principio de intervención mínima del derecho penal, no puede justificar la consideración atípica del actuar del denunciado, ya que el Derecho Penal se rige por dos principios: el de legalidad y el de intervención mínima, el primero se dirige a los jueces y tribunales, y el segundo al legislador, como postulado razonable de política criminal, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.

Por todo lo expuesto, lo único relevante es determinar si los hechos declarados probados, como señala la sentencia de instancia, tiene encaje en el tipo penal, o si por el contrario, como defiende el recurrente, no concurren los referidos requisitos

QUINTO.- El tipo penal del art. 245.2 del CP contiene dos modalidades distintas de comisión: la primera, a la que se contrae esta causa, la de ' ocupar sin autorización debida ', y la segunda, la de ' mantenerse contra la voluntad de su dueño'. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, por la que han sido condenados el recurrente, del número 2 del artículo 245 del CP, requiere para su comisión una serie de requisitos que como señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, son: 'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia .

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( art. 49, 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas , sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.' A pesar de las alegaciones del recurrente, concurren en este caso, todos y cada uno de los anteriores requisitos.

En primer lugar se acredita que el inmueble es propiedad del denunciante, no solo como consta documentalmente (folios 31 y ss), sino al admitirlo incluso el condenado. De igual modo que el recurrente ocupa dicho inmueble, que no era morada de persona alguna, es plenamente admitido por este, que incluso reconoce llevar muchos años en la referida finca, evidenciando un animo de permanencia actual, pasado y futuro. Dicha posesión, se realiza con animo de permanecer en la misma, como reconoce el acusado. El propio recurrente reconoce carecer de titulo, ni acción alguna para acreditar la presunta prescripción adquisitiva ha ejercitado en todos estos años, no solo desde que según su versión cumplió los 30 años de posesión, sino a lo largo de este proceso penal, a pesar de haberlo interesado expresamente dicha parte. La voluntad del propietario en contra de dicha ocupación es evidente, pues aun cuando en un primer momento no consta requerimiento para que abandone la finca, al desconocer la identidad del mismo, y dado que dicha zona es de difícil y complicado acceso y que se reciba correo, como lo reconoce el acusado, tras la actual denuncia, ningún duda podría tener el acusado. En cualquier caso, como destaca la sentencia de instancia 'd esde la incoación y tramitación del presente procedimiento, desde el año 2014, y en concreto de la declaración en calidad de investigado de Maximino , en fecha 8 de mayo de 2015, ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, tiene ya conocimiento directo de la oposición del propietario a la permanencia del denunciado en la finca, y a pesar de ello, reconociendo que no tiene titulo para ello, permanece en la posesión del inmueble a la fecha de celebración de la vista' . Finalmente el propio acusado reconoce en todo momento que no es dueño de la finca y sabe de la voluntad indiscutida del propietario de no autorizar su conducta y a pesar de ello, continua poseyendo la finca, lo que determina la plena ocurrencia de todos los requisitos legales.

Por todo ello, el encaje penal de los hechos es evidente, lo que justifica la desestimación de dicho motivo del recurso, con independencia de la mejor o peor voluntad del denunciante, como sostiene la parte acudiendo a ésta vía en vez de la vía civil, conducta plenamente licita, y aunque inicialmente imputara diferentes delitos, cuya acreditación no resultó justificada. Como decimos acreditada la concurrencia de los requisitos del delito por el que se formula condena la confirmación de la misma se torna inevitable,

SEXTO.- En consecuencia, el recurso debe ser rechazado y, por ende, ha de confirmarse la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º de la L.E.Crim.).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Almería, de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciocho, en Juicio de delito leve nº 346/2017 de que deriva la presente alzada, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente la resolución impugnada declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi Sentencia definitiva juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.