Sentencia Penal Nº 304/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 110/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 304/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº : 5 DE CÁDIZ
PA: 577/17 (EJE 166/19)
DIMANANTE DEL PA: 42/17
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº : 110/19
En la Ciudad de Cádiz, a 13 de Noviembre de 2019.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen,
siendo parte apelante Joaquín , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº : 5 de Cádiz, con fecha 29/11/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Joaquín , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art.

153.2 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición durante un año y seis meses de aproximarse a menos de doscientos metros del lugar donde se encuentre Leandro , y a su domicilio, y comunicarse con el por cualquier medio, que indemnice a Leandro con 300 euros, y al pago de las costas procesales.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Joaquín del delito de exhibicionismo del artículo 185 del CP de que se le acusaba.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que en la madrugada del 7 de enero de 2015 entre las 2:00 y las 3:00 horas, Leandro , nacido el día NUM000 de 2005, se encontraba en la vivienda de la actual pareja de su padre, Joaquín , sita en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 . Leandro abrió la puerta del dormitorio en el que se encontraban su padre, Joaquín , y su pareja, y al sorprenderlos manteniendo relaciones, Leandro tiró el móvil que le había regalado su padre por el día de Reyes, ante lo cual, Joaquín , mayor de edad y con antecedentes penales, agarró a Leandro del cuello, lo zarandeó y lo tiró hacía la cama, ocasionándole erosiones en el hombro derecho y petequias en el cuello, de lo que tardó en curar 10 días.

No ha quedado acreditado que durante el verano del 2014 mientras Leandro estuvo con su padre, Joaquín hiciera manifestaciones sobre su vida sexual, diciéndole al menor 'aquí es donde yo me follo a fulanita', o bien, mientras se encontraban en el vehículo 'duérmete ahí detrás que fulanita y yo tenemos que follar', ni que Joaquín le tocara el pecho a su pareja y se besara con ella delante del menor diciéndole 'mira Leandro , así tienes que hacerlo tu', ni que dijera a su hijo 'el spiderman consiste en subirse en el armario y tirarse encima de su novia', 'en el juego del teto tu te agachas y yo te la meto', y 'a la piragua se juega igual que al teto pero en el agua'.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Aún cuando por el recurrente se invoca error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, realmente, lo que hace es cuestionar la credibilidad que la Juzgadora otorga a Leandro respecto del suceso acaecido en la madrugada del día 7 de enero de 2015, obviando que, conforme reiterada jurisprudencia ( STS 26/02/04 y 05/05/05 entre otras), las cuestiones de credibilidad de los testimonios depuestos ante el Juez de la primera instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, donde la Sentencia 120/19 y 31/10 entre otras, del Tribunal Constitucional ha vetado la re- valoración de la prueba personal.

No existe obstáculo alguno para que la Juez a quo no considere suficiente el testimonio de Leandro para formar un pronunciamiento condenatorio respecto de dos sucesos y, sin embargo, sí funde su convicción racional acerca de la agresión del día 7 de Enero de 2015 por cuanto tal y como se explica en la Sentencia, parte de la versión de Leandro viene reconocida por el acusado como contexto previo a la agresión, cual fue que mientras que él mantenía relaciones con su pareja los niños los sorprendieron al abrir la puerta y la reacción de Leandro fue tirar el móvil al suelo, existiendo por otra parte una objetivación del resultado lesivo de Leandro , con una dinámica comisiva compatible con la versión de la víctima al confirmar la Médico Forense en el acto del plenario que las petaquias en el cuello indican que hubo 'agarre', ya que salen por presión.

Estamoos pues ante una Sentencia fundada en prueba idónea para enervar la presunción de inocenci a, no resultando viable el recurso contra ella formulado.

Es por lo expuesto que, el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Joaquín contra la Sentencia de 29/11/18 dictada en el Procedimiento Abreviado 577/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'