Sentencia Penal Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 88/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 88/2019-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 339/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 2-MANRESA
SENTENCIA Nº
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de
Sala núm. 88/2019 de procedimiento abreviado que dimana de las diligencias previas núm. 339/2018 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Manresa por delito contra la salud pública, seguida contra D. Ramón , con
DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por la
presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Cathy Roncero Vivero y defendido por el
letrado D. Kilian Callado Muñoz.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de comunicación penitenciaria que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 339/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Manresa y, después, a este procedimiento abreviado, registrado con el número 88/2019 de la Sala.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, con aplicación del subtipo agravado del artículo 369.7º del mismo código.

Por este delito solicitó la condena de a la pena de seis años y seis meses de prisión, y multa 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días para el caso de que fuese condenado a pena de prisión inferior a cinco años. Y todo ello con imposición de costas.



TERCERO.- La defensa es sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución.



CUARTO.- En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 30 de junio de 2020, se han practicados las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con las excepciones que constan en la grabación del juicio.



QUINTO.- Practicada la prueba se dio la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales. La defensa las modificó manteniendo como conclusiones definitivas principales las formuladas inicialmente y formulando, subsidiariamente, una modificación de las conclusiones segunda y quinta, consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en su párrafo segundo, y solicitar la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

Seguidamente las partes emitieron sus informes.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este quedó visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- Ramón , con DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, en fecha 13 de mayo de 2018 reingresó en el Centro Penitenciario de Lledoners, sito en la localidad de Sant Joan de Vilatorrada (Barcelona), en el cumple condena, tras disfrutar de un permiso penitenciario.

Al ser requerido al respecto por los funcionarios de prisiones de servicio se sometió voluntariamente a una prueba radiológica. Después de hacer una deposición fisiológica, se le encontró en la misma un envoltorio conteniendo 6,08 gramos de heroína.

Analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser: Un envoltorio de plástico conteniendo cinco papelinas de plástico verde y un envoltorio de plástico blanco.

Las cinco papelinas contenían polvo gris compactado con un peso neto de 1,91 gramos y el envoltorio de plástico blanco un polvo gris con un peso neto de 2,23 gramos.

El análisis de las sustancias dio como resultado heroína con una riqueza de entre el 18 y el 19% + 1%, que equivale en su conjunto a una cantidad pura de 0,76 gramos de heroína base.



SEGUNDO.- Ramón tiene antecedentes de consumo persistente de cocaína, cannabis y heroína y ha seguido tratamiento de desintoxicación en prisión.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, que concurre en el subtipo agravado de introducción en centro penitenciario del artículo 369.1.7ª del mismo código.

Frente a la tesis de la acusación, la defensa opone que el acusado llevaba las sustancias en el interior de su cuerpo para su propio consumo.

De la declaración del acusado resulta inatacable que cuando llegó al centro penitenciario tras un permiso penitenciario era portador de la heroína que le fue intervenida. Asimismo, ha quedado probado que el acusado aceptó voluntariamente someterse al protocolo establecido al efecto.

A partir de este hecho probado la valoración de la prueba se concreta en determinar si el acusado quería destinar la heroína al tráfico ilícito mediante la venta o entrega a terceros en el centro penitenciario.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada concluimos que no se ha probado que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas al tráfico ilícito como sostiene en el Ministerio Fiscal.

La acusación se conforma a partir de la posesión de la heroína por el acusado y de las manifestaciones que hizo éste a los funcionarios de prisiones, que constan al folio 16 vuelto de la causa. En esas manifestaciones reconocía los hechos y los atribuía a la coacción ejercida por otro interno. Sin embargo, cuando declaró en sede judicial ya negó tales manifestaciones, que dijo habían sido inducidas.

Esas manifestaciones se recogieron sin garantías y no pueden ser valoradas como contradicción ya que, como se ha dicho, fueron desmentidas cuando el acusado declaró en la instrucción. En esta declaración, además, indicó las razones para justificar la razón por la que, en su opinión, debían ser consideradas como inducidas.

Así, debemos centrar la valoración en el hecho no negado de la posesión de la heroína. La sentencia de la Sala Segunda núm. 288/2017, de 20 de abril, cuyos razonamientos son de aplicación en este caso, fija los términos del debate en casos como este. Dice la sentencia: ' Debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).

En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )'.

En principio, se estima genéricamente que una cantidad superior a 3 gramos podría llevar a una inferencia de la preordenación al tráfico pero, como la jurisprudencia expone, no es este un criterio decisivo y determinante pues deben considerarse otros parámetros.

En este caso la cantidad intervenida fue de 6,08 gramos pero con una pureza mínima de menos del 20%, que se concretó en 0,76 gramos de heroína base. En estos términos queda en cuestión una interpretación rígida de la cantidad estándar que permite inferir el autoconsumo de 3 gramos. Pero, además y más relevante, ha quedado probado que el acusado era consumidor de heroína con anterioridad a los hechos y que mantuvo pautas de consumo en el centro penitenciario, en el que llegó a sufrir una sobredosis el 28 de junio de 2019, como consta en los informes aportados.

En definitiva, valoramos que la cantidad de heroína intervenida era mínima y que el acusado era consumidor de dicha sustancia. Concluimos, en consecuencia, que no ha quedado probada la comisión del delito por falta de prueba de la preordenación al tráfico, que se integra en el elemento subjetivo del delito.

Fallo

TERCERO.- De la valoración de la prueba se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y acordamos la libre absolución del acusado.

Costas.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

Asimismo, procede dar a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO ABSOLVEMOS a Ramón del delito por el que venía acusado.

Dese a las sustancias ilícitas intervenidas el destino legal.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la parte acusada, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres.

Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.