Sentencia Penal Nº 304/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 398/2020 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0007345
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 398/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 390/2018
Apelante: D./Dña. Maximiliano
Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN ALVAREZ MARCOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 304 /2020
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dª Lucía Mª Torroja Ribera
D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias
En Madrid a seis de mayo de 2020
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes
autos de Juicio Oral 390/18, procedentes del Juzgado Penal nº 5 de Getafe, por presunto delito de
quebrantamiento de condena, contra Maximiliano , representado por la procuradora Dª. Olga Romojaro
Casado, y defendido por la letrada Dª. Mª del Carmen Álvarez Marcos.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2019, con los siguientes hechos probados: Maximiliano , nacido en Marruecos, el día NUM001 de 1961, mayor de edad, con NIE nº NUM002 , en situación regular en España, teniendo concedida autorización de residencia permanente por la Delegación del Gobierno de Madrid con fecha de 9 de julio de 2019, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por sentencia de 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 553/14 (confirmada en apelación por sentencia de 10 de diciembre de 2015 dictada por la sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid) fue condenado como autor responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar tipificado en el art. 172.2 del Código Penal, imponiéndosele, además de las correspondientes penas de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la prohibición de comunicarse en cualquier forma y de aproximarse a la que había sido su pareja Dª Estrella , a su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros por ella frecuentados a una distancia mínima de 500 metros y por un periodo de un año y seis meses.

El día 4 de septiembre de 2017 el acusado Maximiliano fue requerido expresamente para que se abstuviera de realizar cualquier acto que supusiera infracción de las prohibiciones de acercamiento y comunicación impuestas y apercibido de las consecuencias penales que le podría acarrear su no acatamiento, comprendiendo el periodo de cumplimiento de la referida pena accesoria desde el 4 de septiembre de 2017 hasta el 2 de marzo de 2019, según liquidación de condena practicada por el Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid, de Ejecutorias de Violencia (Ejecutoria nº 270/16).

Pese a la vigencia de la referida accesoria, sobre las 17:15 horas del día 19 de enero de 2018 el acusado Maximiliano se encontraba en compañía de su ex pareja sentimental Dª Estrella en la calle Remodelación de Almendrales nº 4 de la localidad de Madrid, siendo allí identificados por los funcionarios del Cuerpo de Policía Local de Madrid nº NUM003 y NUM004 . A la fecha de los hechos Dª Estrella estaba empadronada en la localidad de Parla.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Debo condenar y condeno al acusado, Maximiliano , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello, con expresa imposición de las costas al acusado.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Maximiliano , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que sea absolutoria a su favor.

Alega el recurrente el error en la valoración de la prueba porque se dice que es Estrella la que reconoce que se acerca al acusado y provoca el encuentro, y que el mismo es casual. Se señala que el acusado no tiene intención de quebrantar, y que al ser la víctima la que provoca el encuentro existe un error de prohibición.

En este caso hay que señalar que el recurrente basa parte del recurso en afirmaciones que se dice que se han hecho y no son tales.

La versión del acusado no la conocemos porque no compareció a la vista y en el JVM nº 7 de Madrid se acogió a su derecho a no declarar por lo que el error del que se habla en el recurso carece de cualquier tipo de soporte probatorio.

En cuanto a las manifestaciones de Estrella , esta persona, en paradero desconocido no ha declarado nunca en un Juzgado.

El único que ha declarado es el agente de policía municipal que dice que ven a una pareja hablando con gestos acalorados y que por ello intervienen, al identificarlos comprobaron la vigencia de la prohibición de acercarse del hombre a la mujer, y que ella les dijo que había sido quien había llamado.

Las conclusiones que se sacan en el escrito de recurso de encuentro casual, que es ella la que quiere acercarse a él, y no el acusado, esta Sala no sabe que soporte tienen, porque las únicas manifestaciones de Estrella , que no pueden ser tenidas como prueba, son las que efectúa a la policía el día de la detención del acusado y dice que llama a este porque se entera de que había sufrido un accidente y que tenía lesiones, y el acusado le dice que tenía que ponerse unas inyecciones y solo no podía y que le dio pena y quedó para ponérselas.

Lo que se acredita de la prueba practicada es que el acusado estaba en compañía de la persona a la que no se podía acercar, y sabiendo que no podía hacerlo y no obstante ello lo hizo, por lo que en su acción concurren los elementos del tipo penal.

No procede acordar la revocación de la sentencia porque hubiera un hipotético consentimiento de la víctima, en este caso no probado, tal y como establece la jurisprudencia: 'Ya hemos señalado que el consentimiento del afectado no goza de expreso reconocimiento en el ordenamiento penal como causa de justificación. Sin embargo, la parte especial del Código le reconoce eficacia en algunos supuestos, a través de una atenuación (artículo 155), o incluso de una tipificación con menor penalidad, como ocurre por ejemplo con el auxilio al suicidio (artículo 143) en relación con el homicidio (artículo 138). Ahora bien, en todos los casos se trata de tipos que protegen bienes jurídicos de carácter personal, como la vida o la integridad física.

El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala 'se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'.

En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.

Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero ; 39/2009 de 29 enero ; ó 803/2015 de 9 de diciembre ).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018 , que tiene un carácter dual, pues también 'persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero )''. Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal '. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero ; 1010/2012 de 21 de diciembre ; 539/2014 de 2 de julio ; 803/2015 de 9 de diciembre ; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la 'análoga significación' que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP . De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio , precisamente por entender que 'si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).'. Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena'.( STS 667/19, de 14 de enero) .



SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximiliano , frente a la sentencia de fecha 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado Penal nº 5 de Getafe, en el juicio oral 390/18, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico