Sentencia Penal Nº 305/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 108/2004 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO CUATRO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 362/02

ROLLO DE SALA 108/04

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO SIETE DE FUENGIROLA

D. PREVIAS Nº 731/00

S E N T E N C I A N º 305

===============================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSE MARIA MUÑOZ CAPARROS.

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

================================

En la ciudad de Málaga trece de mayo de dos mil cuatro .

-

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal,numero cuatro de Málaga seguidos por el delito de lesiones, contra, Germán mayor de edad, con D.N.I. NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Gortuny de los Rios y defendido por el Letrado Sr. Doña María Socorro Marmol Bris., Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D./Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 4 de febrero de 2.004, el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Valorando en conciencia la prueba practicada, este Organo Jurisdiccional da probados los siguientes hechos. "Alrededor de las 23.30 horas del día 10 de Marzo de 2000 cuando el acusado Germán , sin antecedentes penales, se encontraba en el Bar El bodegón sito en la c/ leño, bajos del edificio Alessandra de Fuengirola, entro Ángel Daniel y tras pedir permiso al dueño del establecimiento ( Ernesto ), se dirigió al acusado para hablar con él, cogiendo aquel una botella de cristal y golpeando en la cabeza a este; como saliera Ángel Daniel a la vía pública para llamar a la Policía, el acusado lo siguió y con el móvil le golpeo en la zona occipital. A consecuencia de esta agresión, Ángel Daniel sufrió lesiones, consistentes en herida incisa en parietal posterior que necesito 3 untos de sutura, herida incisa en el frontal derecho -4 puntos de sutura-, erosiones en el frontal izquierdo, hematoma en el ojo izquierdo y mejilla del mismo lado, precisando para su curación 10 días con tratamiento médico, quedándole como secuela una cicatriz en la zona frontal.

El día 3 de mayo de 2000 el Sr. Ángel Daniel presto declaración en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuengirola, como testigo en el procedimiento de separación nº 324/99, iniciado por la Sra. Luz , sin que se acrediten amenazas por el acusado, al finalizar su intervención, fuera de la sede del Organo Judicial.

Sobre las 23.00 horas del día 16 de octubre de 2000, cuando el Sr. Ángel Daniel salía del domicilio de la Sra. Luz , c/ DIRECCION000 NUM001 de Torreblanca, fue objeto de una agresión por una persona no identificada, sufriendo lesiones que precisaron una asistencia medica. " " y fallo: "Condeno a Germán , como autor de un delito de lesiones, a la pena de dos años de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y al pago de 1/5 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, absolviéndolo de los restantes pedimentos acusatorios, declarando de oficio el resto de las costas.

Indemnizará a Ángel Daniel en Mil doscientos dos euros. "

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Rios, en nombre y representación de Germán alegando nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento y que lógicamente le ha causado indenfesión, vulneración de la tutela judicial efectiva, por dilaciones indebidas, y incongruencia omisiva, puesto que no se ha resuelto todas las cuestiones planteadas en el procedimiento y más concretaamente la alegada legitima defensa.así como un error en la valoración de la prueba.-

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Alega el recurrente como primer motivo de impugnación la nulidad de las actuaciones, puesto que la Instrucción del procedimiento le ha causado indefensión a la parte recurrente, quien no se ha podido defender de las acusaciones, y además no se le efectuó el correspondiente ejercicio de acciones penales.

La nulidad de actuaciones se articula sobre la infracción del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 24.1 de la Constitución Española , y del artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la indefensión.

En el contexto del artículo 24.1 de la Constitución Española , según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1995 de 17 de julio). Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.2 de la Constitución Española se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, no la que se deba principalmente a la inactividad de la parte que alega haber sufrido indefensión (Sentencias del Tribunal Constitucional 109/85 de 8 de octubre 107/1999 de 14 de junio; 114/2000 de 5 de mayo y 18-12-2001.

En el presente caso fundamenta el recurrente su nulidad sobre la base de la cantidad de despropositoss cometidos en las presentes actuaciones instadas desde el inicio del procedimiento.

Tal aseveración resulta en todo caso injustificada y ello por dos razones fundamentales las diligencias previas se inician en virtud del atestado 2132 de fecha 11 de marzo del 2.000, en el cual constan en el mismo tanto la declaración del Sr. Ángel Daniel , como del Sr. Germán , declaración de este último que es ampliada en fecha 22 de Marzo del 2.00 ante las mismas dependencias policiales, el Instructor dictó auto en el que acordaba oir en declaración en la calidad de imputado al Sr. Germán y como perjudicado al Sr. Ángel Daniel , consecuencia de ello fue citado el primero en tal calidad y al folio 25 de las actuaciones declaró asistido de letrado, y ratificó sus declaraciones ante la Policia.

Dificilmente podremos hablar de indefensión cuando desde un primer momento ha sido citado en calidad de imputado e informado del motivo de su imputación y asistido de letrado. La pasividad del mismo ante tal circusntancia no puede ser imputada al organo juridiccional sino por el contrario a la propia parte que desde un primer momento ha sido informadoo de la imputación ( folio 25 de las actuaciones).

Igualmente y en virtud de un parte de lesiones que dio lugar a la incoacción de otras diligencias previas en el Juzgado de Instrucción numero seis, y por los mismos hechos (folio 51 de las actuaciones) fue citado a declarar en calidad de perjudicado y y declaró que las lesiones se las causó un tal Ángel Daniel . En dicho momento se le hizo ofrecimiento de acciones, y manifestó que no reclama cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponder.

Es decir al acusado se le informó tanto del motivo de su imputación puesto que declaró como tal, y a su vez se le hizo ofrecimiento de acciones ( folio 51).

Dificilmente podemos hablar de indenfesión cuando en todo momento el acusado ha estado plenamente informado del motivo de su comparecencia en el Juzgado de Instrucción. El hecho de que dicho acusado en su día hubiese formulado denuncia no implica automaticamente que el procedimiento no pueda seguirse contra el mismo por un delito de lesiones, puesto que corresponde al Instructor a la vista del atestado determinar en calidad de que comparecen en el procedimiento, máxime cuando existían unas importantes lesiones en el Sr. Ángel Daniel .

Alega igualmente el recurrente que se le ha producido indenfesión puesto que no se le dio asistencia letrada hasta practicamente finalizar el procedimiento, cuestión que no se ajusta a lo que consta en las actuaciones, como indicamos anteriormente el acusado ya declaró asistido de letrado, pero aún más pretende el recurrente hacer ver a la Sala que sólo hasta el folio 417 el Instructor considera que es el momento de designarle abogado, cuando ello no es así, hay que retrotraerse al folio 404, cuando es el propio acusado quien lo solicita, al comprobar que con motivo de las diligencias previas incoadas se dictó un auto de alejamiento que le prohibía aproximarse al Sr. Ángel Daniel ..

A mayor abundamiento desde el 31 de mayo de 2001, en el que, el acusado que se personó en las actuaciones con Abogado y Procurador, lo hizo en calidad de imputado como así se desprende de escrito presentado, desde que se hizo la designación por parte del acusado, dicha defensa y representación tuvo a su disposición las actuaciones, y en su caso pudo personarse en las actuaciones como acusación particular, lo que no hizo en ningún momento, tal deficiencia lógicamente no es imputable al organo Instructor, y si a la parte que no se personó en tales términos. Le fue notificada la providencia de fecha 21 de Junio por la que se daba traslado al MInisterio Fiscal para calificación, y en dicho periodo, tampoco presentó escrito alguno personandose como acusación particular. Dejó trascurrido más de cuatro meses sin presentar ningún escrito, limitandose una vez decretada la apertura de juicio oral y en momento inhabil por disposición legal para formular un escrito de acusación que en todo caso fue estemporaneo. No cabe formular acusación contra persona que en ningún momento anterior ha declarado como imputado, y menos aún cuando se ha decretado la apertura de juicio oral que supone la preclusión de dicho tramite procesal, comó así se resolvió tanto por el organo Instructor como por la Audiencia Provincial mediante la resolución del recurso de apelación..

En consecuencia no existe motivo alguno para decretar la nulidad de las actuaciones puesto que como se ha examinado anteriormente y conforme a la doctrina constitucional no se le ha causado indefensión por parte de los organos judiciales.. Ello teniendo en cuenta que en los procedimientos tramitados conforme a las reglas del procedimiento abreviado no existe una resolución de imputación formal durante la fase de instrucción equiparable al auto de procesamiento que se conoce en el sumario; lo que es exigible en todo caso antes decretar la apertura del juicio oral (procedimiento abreviado) que el acusado se le haya ofrecido la oportunidad de declarar como imputado y que se le garantice su actuación contradictoria durante la fase instrucción, constando de la lectura del expediente que tuvo asistencia letrada desde que fue objeto de atención y que pudo por tanto de tomar conocimiento de todo lo actuado y solicitar diligencias de instrucción y declarar cuantas veces tuviera por oportuno. . No se trata de que el acusado se haya visto sorprendido en el juicio por una pretensión de condena sobre hechos completamente ajenos al expediente, o por los cuales no se formuló en su día acusación en el escrito de calificación provisional, hecho éste que sí habría imposible considerar dicha pretensión de condena como un objeto lícito del proceso; sucede sencillamente que la declaración de imputado inicial no fue exhaustiva sin que ello implique que no se hallan cumplido las formalidades esenciales del proceso . Debe por ello rechazarse igualmente esta pretensión de revocación de la sentencia al no existir tampoco en este punto vicio de nulidad.

Alega como segundo motivo de impugnación infracción a la tutela judicial efectiva por dilaciones indebidas, respecto a tal solicitud,, El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

Por otra parte, en relación con el Acuerdo referido de 21/05/99 ha señalado que "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", siendo ello consecuencia de que las vulneraciones de derechos constitucionales deben ser previamente alegadas para poder ser utilizadas posteriormente como motivos de casación (artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 LECrim.), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso. Según se desprende del escrito de defensa, tal circunstancia en ningún momento fue alegada, y en el acto del juicio, cuando la defensa elevó a definitivas sus calificación provisional, nada alegó al respecto, luego por lo tanto no puede hacer uso de dicha alegación cuando no lo hizo en el momento procesal oportuno y privando al Juzgador de efectuar pronunciamiento al respecto por no haber sido alegada, y desde luego no se ha producido dilación alguna desde que se dicto la sentencia hasta la fecha en que se resuelve esta apelación, en aras de apreciarla en esta fase procesal.

Igualmente el recurrente alega como tercer motivo de impugnación falta de motivación suficientes e incongruencia omisiva sobre la alegación de legitima defensa.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión,

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En el presente caso la alegada legitima defensa en ningún momento ha sido objeto de alegación por parte del recurrente en el momento procesal oportuno y ello examinando el escrito de defensa presentado ( que como se indicó anteriormente se limito a formular un escrito de acusación), el cual elevó a definitivas en el acto del juicio, no consta en la causa, que en el momento de elevar a definitivas su escrito de defensa, hubiese hecho manifestación alguna relativa a la inclusión de la exensión de reponsabilidad penal por concurrir la eximente completa de legitma defensa. A mayor abundamiento del contenido del relato de hechos probados, como de la fundamentación juridica de la sentencia en ningún caso cabe habler de legitima de defensa completa o incompleta puesto que falta el elemento fundamental la previa provocación, según resulta del relato de hechos. Fue el acusado quien en primer lugar acometió al Sr. Ángel Daniel .

Por lo que igualmente este motivo de impugnación ha de ser rechazado.

Con respecto al último motivo alegado por el recurrente relativo a un error en la valoración de la prueba, hemos de partir que el Juzgador de Instancia.fundamenta la condena en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que no viene sino a corroborar la declaración del Sr. Ángel Daniel , y que existe un parte de lesiones que se ajusta a los acometimiento a los que se vio sometido el mismo. Tratar de fundamentar la absolución del acusado sobre la discrepancia existente en las horas constatadas por el Sr. Ángel Daniel , resultan en todo caso irrelevante, especialmente cuando el propio acusado reconoció la existencia de la reyerta e incluso que llegó a golpearle con una botella.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida por estar ajustada a derecho.

SEGUNDO: Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Fortuny de los Rios , en nombre y representación de Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.