Sentencia Penal Nº 305/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 7/2005 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Sumario Ordinario nº 7/05.

Dimanante de Diligencias Previas nº 2.219/03 y del Sumario nº 1/05 del Juzgado de Instrucción nº

Seis de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 305/06

En la ciudad de Algeciras, a catorce de Julio de dos mil seis.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Sumario de referencia, dimanante de las Diligencias Previas igualmente referenciadas, seguido por un posible delito de lesiones, contra el acusado, Gaspar , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 11 de Agosto de 1.985 en Tarifa, hijo de José Miguel y Ana Maria, con domicilio en Tarifa, en BARRIADA000 , nº NUM001 , y en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sr. Luque Molina y defendido por la Letrado Sra. Ferias Bartolomé. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; y siendo designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Guardia Civil de Tarifa, dando lugar a las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción nº Seis de Algeciras, que dio lugar al Sumario igualmente referenciado de ese Juzgado. Concluso en dicho Juzgado el sumario, se remitió la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras. Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formulara su escrito de defensa, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de Julio actual.

Segundo.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de lesiones del articulo 149 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; indemnización al perjudicado Jaime , en 4.800 euros por las lesiones sufridas y 36.000 euros por las secuelas. Al propio tiempo, interesó la deducción de testimonio y sur emisión al Juzgado de Instrucción correspondiente, por presunto delito de falso testimonio prestado en juicio contra Jaime .

Tercero.- Por su parte, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

Que, a las 21,30 horas del dia 20 de Septiembre de 2.003, Jaime , llegó a su domicilio ubicado en el número NUM002 de la CALLE000 nº NUM002 , de Tarifa, observando que la puerta de acceso al domicilio presentaba signos de haber sido forzada.

Que, al tratar de comprobar si habia daños en el interior de la vivienda, trataban de acceder en ese momento el procesado Gaspar , acompañado de dos amigos, Imanol y Eloy . Que, ante el temor de que, fueran a robarle, Imanol tomó una barra de hierro, con intención de ahuyentarles.

Que, ante ello, el procesado y sus acompañantes, decidieron marcharse del lugar, si bien antes de ello, Gaspar , con intención de menoscabar la integridad física de Imanol , tomó del suelo una piedra de grandes dimensiones, lanzándola contra el rostro de Imanol , e impactándole en la parte izquierda del mismo, causándole una grave lesión del globo ocular con desestructuración macular por evolución cicatricial de edema de Berlin -edema traumático de polo posterior-, que precisó tratamiento médico consistente en tres puntos de sutura y estudios oftalmológicos, incluida angiografía con fluorescencia.

El lesionado tardó en curar 90 dias de los que 60 dias estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una pequeña cicatriz en la ceja izquierda y la pérdida de visión del ojo izquierdo.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por las pruebas practicadas o reproducidas en el plenario, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación.

-Las declaraciones del lesionado Imanol , en fase de instrucción: ante la Guardia Civil -folio 4-, en la que identifica a las tres personas que trataban de acceder a su domicilio, identificando al autor de la agresión, al que conoce incluso por su apodo "Anyurdi"; posteriormente, en el Juzgado de Instrucción ratifica tal manifestación -folio 28-, y ratificando las anteriores manifestaciones, de nuevo en el Juzgado de Instrucción en 14 de Abril de 2.005 -folio 67-, volviendo a reiterar el nombre del autor de los hechos. Posteriormente en el acto del plenario, reconoce que iban los tres amigos, si bien manifiesta no recordar quién fuera el autor de la agresión.

-El propio acusado Gaspar , reconoce que, el dia de hechos estuvo en el domicilio del perjudicado, junto con sus dos amigos, si bien niega haber lanzado piedra a Imanol .

-Los testigos Imanol y Eloy , reconocen asimismo haber estado el dia de hechos, en el domicilio del lesionado, junto con el procesado, si bien, en atención a la amistad con éste y el interés en su absolución, niegan haber visto que lanzara piedra a Imanol , si bien no le vieron caer al suelo.

-Los Médicos forenses, aseveraron en el juicio oral que la pérdida de la visión del ojo izquierdo de Imanol , fue a consecuencia de un golpe en el ojo izquierdo, y que pudo ser producido al impactarle una piedra; soliendo ser de tipo contuso, y excluyendo que la pérdida del ojo lo fuera como consecuencia de una caída en el suelo, ya que la órbita ocular protege el globo ocular. De producirse una caída sobre un sitio plano, no le causaría la pérdida de la visión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones del articulo 149 del Código Penal .

El Código Penal de 1995 , al suprimir la expresión "de propósito", permite que junto al dolo directo pueda considerarse la concurrencia de dolo eventual; en todo caso, el simple dolo de lesionar, es propio y predicable del tipo básico del art. 147 del Código Penal , pero el dolo exigible cuando la acción emprendida produce el resultado descrito en el art. 149.1 del mismo, ha de permitir racionalmente deducir que el dolo del autor abarca el resultado causado, de carácter agravado, al menos pudiendo representarse como posible tal resultado, poniendo en peligro el bien jurídico protegido.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha considerado de forma reiterada que la eliminación por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973 , supone que es suficiente, como ya se expuso, con la existencia de dolo eventual. La cuestión se resuelve adecuadamente con la teoría de la imputación objetiva, según la cual será imputable un resultado cuando, habiéndose creado con la conducta del sujeto un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, tal resultado signifique la realización del riesgo creado con la conducta (STS 1696/2002, de 14 de octubre y 7 de Diciembre de 2.005 ).

No se plantean problemas relacionados con la relación de causalidad, y con respecto al propio concepto de pérdida de un sentido, a que se refiere el art. 149.1 del Código penal . Ha de tenerse en cuenta que el ojo es incuestionablemente un sentido, y la única duda que puede plantearse es la consideración del mismo como dual (al igual que ocurre con otros sentidos simétricos). Pero la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias 1856/2000, de 29 de noviembre, y 824/2005, de 24 de junio ), ya razona que algunos órganos dobles existentes en el cuerpo humano (como los ojos, los oídos y los pulmones) son de tal importancia, por la relevancia de sus funciones, que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen. De otro lado, la "pérdida" o "inutilidad" no deben entenderse en sentido absoluto, bastando un menoscabo sustancial (SSTS de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976, 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993 , etc.)

En el caso presente, ha quedado acreditado por los informes forenses que, se ha producido la práctica pérdida de la visión en el ojo izquierdo del perjudicado, lo que permite su encuadramiento en el art. 149.1 del Código Penal .

TERCERO.- Del citado delito es responsable, en concepto de autor directo, de los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal , el procesado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Que, el perjudicado, en el acto del juicio oral, se retractó de sus manifestaciones anteriores, en el sentido de no poder ver a la persona que le lanzó la piedra y que le causó la pérdida total de la visión.

A este respecto, hay que recordar la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, según la cual los jueces de instancia pueden formar su convicción sobre los hechos y la participación en ellos del acusado (ámbito en el que despliega sus efectos la presunción de inocencia) en las declaraciones efectuadas por el testigo en fase sumarial, cuando la realizada en el juicio oral "no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario" (art. 741 L.E.Cr .), siempre que éstas se hayan efectuado con observancia de todas las garantías constitucionales y procesales, y, además, se hayan llevado al debate procesal que se desarrolla en el Juicio oral en condiciones que permitan su contradicción, así como ponderando las manifestaciones del testigo al explicar las razones de su retractactión o modificación de sus declaraciones precedentes, y todo ello con la inmediación del Tribunal sentenciador, el cual, en tales circunstancias, tiene plena libertad para fundar la convicción en conciencia según el resultado de la confrontación entre unas y otras declaraciones.

En el caso presente, la prueba de cargo la constituye las reiteradas declaraciones del testigo ante la Guardia Civil y Juez de Instrucción, sin tacha alguna y de las que se dio lectura en el juicio sometiéndolas a la contradicción de las partes, en las que aquél, de manera persistente y rectilínea, afirma que fue el acusado Gaspar , quien el dia de hechos, le lanzó la piedra, alcanzándole el ojo y causándole la pérdida de la isión.

Que el testigo-víctima de los hechos se retractara de esas declaraciones incriminatorias en el acto del juicio no empece su validez como prueba de cargo, según lo expuesto, al no conceder del Tribunal a quo credibilidad a las razones de aquél para justificar tal retractactión, siendo así que -como se ha dicho- la valoración de la credibilidad de quien depone ante el Tribunal corresponde privativamente a éste como parte esencial de la valoración de las pruebas de carácter personal en virtud de la inmediación con que éstas se practican.

CUARTO.- No concurren respecto del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Que, en cuanto a la pena a imponer al acusado, habida cuenta que, el articulo 149 del Código Penal, sanciona con pena de 6 a 12 años, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y el hecho en sí, procede la imposición de pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Los arts. 116 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen la responsabilidad civil de todo criminalmente responsable de un delito o falta. Conforme a estos preceptos, el condenado deberá indemnizar al perjudicado con la cantidad de 4.800 euros por las lesiones sufridas y dias de incapacidad, así como 36.000 euros, por la secuela de pérdida de visión del ojo izquierdo que permanece en el perjudicado Imanol .

SEXTO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena del procesado a su abono.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Gaspar , como autor de un delito consumado de lesiones del art. 149 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION DE SEIS AÑOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

El citado procesado indemnizará a Imanol con la cantidad de 4.800 euros por las lesiones y dias de incapacidad, así como en 36.000 euros por la secuela de pérdida de visión del ojo izquierdo.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.