Sentencia Penal Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 100/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00305/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2009 0002386

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000100 /2011- T

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000277 /2010

RECURRENTE: Celso

Procurador/a: MERCEDES FERNANDEZ PROL

Letrado/a: RICARDO JAVIER RODRIGUEZ ALVAREZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 305/11

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as:

DON MANUEL CID MANZANO

Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a U NO de JULIO de DOS MIL ONCE.

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 100/11, relativo al recurso de apelación interpuesto por Celso , representado por la Procuradora MARÍA MERCEDES FERNÁNDEZ PROL y asistido por el Letrado RICARDO J. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 de abril 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Celso como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.4 del CP , concurriendo las agravantes de disfraz y abuso de superioridad y la atenuante de alteración psíquica, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Celso , mayor de edad al haber nacido el 20 de agosto de 1984, DNI NUM000 , sin antecedentes penales, durante las fiestas de carnavales del año 2009 en concreto el 21 de febrero de 2009 sobre las 17.30 horas iba disfrazado con un pasamontañas y una funda azul junto con un número indeterminado de personas pero alrededor de 20, algunos de ellos menores, y en la calle Emilia Pardo Bazán de Orense el acusado junto con alguna de las persona que integraba dicho grupo actuando conjuntamente y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto rodearon a dos niños de 13 años Mauricio y Vidal exigiéndole que le dieran lo que llevasen encima, cacheándoles y sustrayéndole a Mauricio un teléfono nokia, 7 euros y unos petardos y a Vidal un móvil Samsung, 7 euros y unos petardos.

Los perjudicados ya han recuperado estos objetos.

Por estos mismos hechos fueron condenados por sentencia de 14 de septiembre de 2009 del Juzgado de Menores de Orense dos menores Arturo e Everardo .

El acusado por resolución de 9 de febrero de 2008 de la Xunta de Galicia de 2008 tiene reconocida una minusvalía del 71%."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Celso , que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a efectos de alegaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 100/11 para resolución del recurso interpuesto.

Hechos

No se aceptan los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, que se sustituyen por los siguientes: No ha resultado acreditado que el acusado Celso tuviese activa participación en la sustracción efectuada el día 21 de Febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, por la que se condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, se alza el mismo en apelación pretendiendo la revocación de la sentencia dictada y su consiguiente absolución, en base a lo que considera errónea valoración probatoria, y vulneración del principio " in dubio pro reo"

SEGUNDO.- En definitiva lo que se viene a cuestionar es la suficiencia de la prueba desplegada, en torno a la posible autoría del acusado, y su participación en el robo que se dice perpetrado por otros ya condenados por los mismos hechos.

Con carácter previo conviene señalar que la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho", según la cual, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, un hecho de todos que a todos pertenece, esto es la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirija a la consecuencia del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrada en el plan común.

En cuanto al elemento subjetivo de la autoría consiste en el acuerdo entre los autores, que puede ser tácito y se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

Pues bien en el caso sometido a debate es lo cierto que no cabe inferir sin genero de duda alguna ni la existencia de una decisión conjunta entre el acusado y los otros individuos del grupo, ni su decisiva colaboración a la ejecución delictiva.

Así el acusado lo niega, aún cuando afirma su presencia en el grupo, mantiene que trató de hacer cesar en la acción a sus acompañantes, defendiendo a los menores asaltados, y tal versión, discrepando de la Juzgadora, no ha sido desvirtuada por la prueba practicada.

El único menor que depone en las actuaciones afirma que no fue el acusado la persona que le exigió la entrega de lo que llevase, ni tampoco le cacheó; en su poder tampoco fue intervenido efecto alguno de los sustraídos; los autores que resultaron condenados por estos hechos en la Jurisdicción de menores, no son propuestos como testigos por la acusación y en consecuencia nada aportan sobre la participación del acusado y finalmente el hecho de escapar e invitar al grupo a huir, al ser descubiertos por los agentes policiales, no inequívocamente le atribuye el carácter y condición de "cabecilla" que los agentes policiales afirman y en base al cual la Juzgadora concluye en su autoría.

En definitiva pues considerando insuficiente la prueba relativa a la participación del acusado, ha de concluirse con aplicación del principio "in dubio pro reo" en un pronuciamiento absolutorio, pues su mera presencia en un grupo numerosa no es sin mas suficiente para fundar un pronunciamiento de condena.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias

En atención a lo expuesto

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Celso , contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 277/10, que se revoca, en el sentido de absolver al acusado Celso , como autor responsable del delito de robo con intimidación de que venía acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la ha dictado, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.