Sentencia Penal Nº 305/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 148/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00305/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

2252C1E1

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0016923

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2011

RECURRENTE: David

Procurador/a: RAFAEL BARRIOS PEREZ

Letrado/a: ANTONIO LACORT QUIROS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 305

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ILMAS. SRAS:

Presidenta:

DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Magistradas

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En PONTEVEDRA, a tres de noviembre de 2011.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RAFAEL BARRIOS PEREZ, en representación de David , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000018 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de Marzo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENAR a David como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a "Manufacturas madereras Xeve SL" en 2650 euros. Con imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, pasaron las actuaciones a la Sala para resolución del recurso interpuesto.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- La Sentencia impugnada condena al recurrente, David, como autor de un delito de estafa, a la pena e indemnización que constan en dicha sentencia.

Por su parte el recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia.

SEGUNDO.- Por tanto la controversia radica tan sólo en la apreciación de la prueba.

Sentado esto, hemos de precisar que la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo, es reiterada en el sentidos de considerar , acogiendo la doctrina elaborada por los Tribunales Internacionales, que cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho , y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede , por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados por los interesados.

La doctrina constitucional se sintetiza en el Auto del Tribunal Constitucional núm. 80/2003 en el que se señala: " Este Tribunal ha establecido en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre, FF. JJ. 9 a 11, reiterada, posteriormente, en las S.S.T.C. 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 15 ; 197/2002 , 198/2.002 y 200/2002, de 28 de octubre , FF.JJ. 3 , 3 y 4 , respectivamente; 212/2002, de 11 de noviembre , F. 4 y 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 7 , la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del Derecho a un proceso con todas la garantías , los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal".

De ese modo se ha determinado la exigencia de que se celebre vista pública en la segunda instancia cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas de las que dependa la condena o absolución del acusado porque el Juzgador de apelación no pueda resolver sin tomar conocimiento directo e inmediato de ellas.

Es doctrina consolidada y constante tanto del Tribunal Supremo Sentencias, por ejemplo, de 10-2-90 y 11-3-91 como el Tribunal Constitucional en Sentencias 167/2002 y 338/2005, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y , por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia , por lo que, en consecuencia , en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

Muy recientemente las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de febrero y 28 de abril de 2009, siguen insistiendo en tal sentido, hasta el extremo de en esta última se señala que "En relación con el Derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E. ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal , iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SST.C. 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero ) , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el Derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello , se ha apreciado la vulneración de este Derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal , también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia , y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, S.T.C. 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá , por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que , con su exclusión, la inferencia de dicha conclusión resulte ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (por todas , STC 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2)."

TERCERO.- En el presente caso, el recurrente alega en primer lugar, una genérica errónea valoración de la prueba, alegando que no se ha traído a juicio a las personas que efectúan las manipulaciones informáticas, cuestión que planteó en el plenario y que fue desestimada por la Juez de Instancia alegando que ninguna indefensión se le causaba al acusado al respecto, toda vez que si de lo actuado se desprendía que por no haberse traído a la causa a estas personas en todo caso el acusado resultaría absuelto, argumento que esta sala comparte , de manera que no puede estimarse que se haya producido la indefensión alegada, en efecto , el acusado afirma que existía un contrato de trabajo con una entidad extranjera y que es esta entidad la que comete la manipulación informática, pero lo cierto es que es el acusado el que se beneficia de ella toda vez que el importe de lo defraudado se ingresa en su cuenta como él mismo reconoció , a mayor abundamiento los integrantes de esta empresa están en Ucrania y por tanto no es competencia de este tribunal la represión de los delitos cometidos en el extranjero , de manera que dicha objeción ha de ser desestimada y por tanto pasaremos a examinar el siguiente motivo de apelación.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación se basa también en error en la valoración de la prueba y de la aplicación del art. 248-2º del Código Penal , alega el recurrente que la Juez de Instancia explica los requisitos que han de concurrir para incardinar los hechos en el art. 248-2º del Código Penal pero no concreta que hechos son los que ha cometido el acusado, cosa nada más lejos de la realidad, en la Sentencia apelada la Juez de Instancia explica de forma detallada como el acusado reconoció de forma clara y contundente los hechos que se declaran probados, la Juez de Instancia cita en aserto de su decisión las S.T.S. de fecha 12/06/2009 y de 16/03/2009 en referencia a hechos como el que aquí se ventilan en la que se analiza pormenorizadamente el hecho del engaño y del error que no merece más comentarios dada la declaración del imputado en el plenario. Este argumento también ha de ser desestimado.

QUINTO.- En referencia al tercer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 de la Constitución alegando que la Juez de Instancia no valoró adecuadamente la declaración del acusado en el plenario , pero es el caso que en su Resolución, y en concreto en su fundamento jurídico primero la Magistrada analiza y explica con todo detalle el porqué considera que el acusado conocía o muy bien pudo conocer el negocio en el que traficaba, compartiendo esta sala el criterio de la Juez de Instancia, toda vez que no resulta creíble que ninguna entidad le realice una serie de transferencia a la cuenta de una persona, cuando dichas transferencias se las podría hacer a sí misma, y que además le ofrezcan un 7% de comisión.

La Juez de Instancia valora correctamente la declaración del acusado y ella es prueba plena para destruir la presunción de inocencia. Para poder desvirtuar la presunción de inocencia, según conocida y consolidada jurisprudencia, es menester que la Juzgadora haya dispuesto , al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales , con suficiente entidad inculpatoria. La prueba , como es sabido ( ST.S. de 22 de diciembre de 1997 ) puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que , partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias, ni contrarías a las exigencias de la lógica , de la ciencia y de la experiencia.

Como se expresa en la STS de 10 de febrero de 1999 y las que en ella se citan, el Derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado , el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 CE , y, de otro lado que la Sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado. De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo , entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente -si bien no exclusivamente- en el acto del juicio oral , sin violación de garantías en su producción , y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación , oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que no constatada la existencia de prueba procesal de cargo , se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina pase a convertirse en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo , es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir , deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el axiomático juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Si tal certeza se alcanza, ello querrá decir que la valoración de las pruebas de cargo ha logrado hacer decaer el principio de presunción de inocencia, y aquella verdad interina de inocencia debe ser sustituida por el juicio de culpabilidad.

La Juez de Instancia razona impecablemente al respecto, contando con el reconocimiento de los hechos que hace el acusado en el plenario, la Magistrada hace una serie de inferencias lógicas que explica adecuadamente y que convencen a este tribunal, de manera que no pudiendo entenderse conculcado el principio constitucional de presunción de inocencia procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.- Por último, el recurrente alega error en la valoración de la prueba e inaplicación del principio de proporcionalidad e infracción de precepto final aplicable , todo este titular para alegar que no está conforme con la cantidad a la que se le condena en concepto de responsabilidad civil, toda vez que el acusado reconoce haberse apropiado de la cantidad de 285 ?, pero es el caso que los arts. 109 y 116 del Código Penal obligan al autor de un hecho delictuoso a indemnizar al perjudicado en el total del perjuicio causado, y es lo cierto que en el presente caso, sin la intervención del acusado la defraudación patrimonial no se hubiera producido, de manera que desestimándose también este motivo de la apelación de está en el caso de tener que confirmar en su integridad la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Las costas han de ser declaradas de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por David, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número 3, de Pontevedra, con fecha 22/03/2011 en la causa nº 18/2011, de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.