Sentencia Penal Nº 305/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 233/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 233/11

Procedimiento Abreviado nº 156/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª IOLANDA LÓPEZ MORALES

En Barcelona, a doce de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Carlos Miguel y por la representación procesal de Marí Trini contra veinticinco de julio de dos mil once por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel , como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art 227.10 y 3° del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art

22.8 CP, a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, en un cincuenta por ciento. Debiendo indemnizar a Marí Trini , en 604.012,32 €.

Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Carlos Miguel y Esther del delito de alzamiento de bienes del que son acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en un cincuenta por ciento".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el pasado 28 de febrero.

TERCERO.- Previamente a la misma, mediante escrito presentado el día 20, la representación procesal de Marí Trini desistió del recurso de apelación presentado, apartándose del proceso.

CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE MODIFICA el relato de hechos probados de en los particulares que quedan subrayados:

"Probado y así se declara que el acusado, Carlos Miguel , mayor de edad ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 3/7/2003, firme el 1/6/2003. dictada por el Juzgado de lo Penal n° 20 de Barcelona, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de 20 arrestos de fin de semana, y la acusada, Esther , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes realizaron los siguientes hechos:

En fecha de 17-06-02, el Juzgado de Primera Instancia n° 51 de Barcelona, dictó Sentencia en el procedimiento de separación 796/01 , en el que, entre otros pronunciamientos, acordaba la separación judicial entre el acusado Carlos Miguel y Marí Trini , estableciéndose la obligación del acusado de satisfacer una pensión de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio, de importe 6.010,12€ mensuales, y otra de igual importe 6.010,12€ a favor de Marí Trini , en concepto de pensión compensatoria.

A consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del acusado, el Juzgado de lo Penal n° 20 de Barcelona, dictó la Sentencia arriba citada, posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, por la que se condenada al acusado por los impagos correspondientes al año 2002.Después de que ambos llegaran a un acuerdo transaccional de fecha 23/12/2003 en virtud del cual el acusado hizo abono de un total de 176.303,83€ en concepto de

pensiones impagadas hasta ese momento con el compromiso expreso por su parte de satisfacer las pensiones que se devengasen en el futuro. El acusado dejó de realizar los

a partir del mes de junio de 2004. A lo largo del año 2004 satisfizo 3.200 € en julio, 1.600 € en agosto, 700 € en septiembre, 1.600 € en octubre, noviembre y diciembre. En el año 2005, 1.600 € en enero, 6.400 € en mayo, 3.231,95 en julio y 3.200,68 € en septiembre. En el año 2006 únicamente 1.581,00 euros en febrero.

En el año 2007 abonó 1.923 € en enero y 3.255,00 € en febrero, mes este último en el que se decretó la apertura de juicio oral en la presente causa .

El 12 de mayo de 2007 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Rubí, Sentencia de Divorcio en la que se estableció en 3.000€ la pensión que debía abonar el acusado por alimentos a favor de sus hijos, y en 2.000€ por pensión compensatoria.

Recurrida en apelación, el 10 de noviembre de 2008 por esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12) se dictó Sentencia que declaró extinguida la pensión de alimentos para uno de los hijos del matrimonio, se fijó en 600 € la pensión de alimentos para el otro hijo y en 2.000 € la pensión compensatoria, con efectos desde la fecha de la misma resolución.

En el año 2004, el acusado adquirió por título hereditario la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Blanes, así como la tercera parte indivisa de una participación del 40,259 de la plena propiedad, y otra tercera parte de una participación del 59,75°% de la casa sita en la CALLE001 NUM003 de dicha localidad.

En fecha 16 y 18 de febrero de 2004, respectivamente, el acusado y su tía carnal, la también acusada Esther , mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgaron escrituras públicas de compraventa de ambas propiedades, en virtud de las cuales el acusado, Carlos Miguel las vendía a su tía Esther , por precio de 116.000€ y 60.000€ respectivamente, que se confesaban ya recibidos, tratándose de una transmisión que no disminuía en realidad el patrimonio del acusado y cuya finalidad era que dichas fincas no salieran del patrimonio familiar.

Mediante escrito presentado ante este Tribunal el 20/2/2012, la representación procesal de Marí Trini desistió del recurso de apelación presentado contra la Sentencia dictada en la presente causa, apartándose del proceso y manifestando haber obtenido plena satisfacción de las responsabilidades civiles establecidas en dicha resolución ".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en en lo que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Producido el desistimiento del recurso presentado por la representación procesal de Marí Trini , ello comporta la desestimación del mismo por pérdida de objeto y que el análisis en la presenta alzada quede circunscrito al formulado por la representación del condenado en la instancia.

Abre éste su disidencia respecto de la Sentencia condenatoria alegando que esta resolución abarca más allá del concreto período de acusación. Así, significa que la Acusación particular formuló calificación provisional el 14/7/2006 y el Ministerio Fiscal, que había solicitado diligencias complementarias, lo hizo el 25/1/2007, seguidamente la parte actualmente recurrente el 14/3/2007 presentó escrito de defensa. Con esta referencia cronológica censura que la resultancia de la Sentencia "a quo" vaya más allá de la fecha de formulación de las calificaciones acusatorias y del Auto de apertura de juicio oral al comprender un período posterior a la presentación del escrito de defensa y proposición de pruebas que obedece, según afirma, a raíz de la aportación documental de una relación de pagos, confeccionada por la propia acusación particular, que fue presentada al inicio del juicio oral.

En suma, la parte apelante suscita la cuestión de la acotación temporal del "thema decidendi". Al respecto ha insistido reiteradamente este Tribunal que, debido al carácter permanente del injusto (acaso, mejor, de estructura de repetición), tal acotación parte de una fecha "a quo" coincidente con aquella en que la resolución de que trae causa la prestación alcanzó firmeza (de tratarse de descubierto constante) o con la primera mensualidad desatendida.

Si ello puede entenderse pacífico, tal vez no lo resulte tanto el "dies ad quem" o de finalización del período. Al respecto pueden extraerse, de entre los pronunciamientos judiciales al respecto, tres alternativas. Una, lo sería determinar en función de la incoación del proceso (del que es condición objetiva de perseguibilidad la denuncia ex art. 227) puesto que es difícilmente concebible entender que se integra también el tipo de injusto cuando la causa ya está en marcha, teniendo además presente que es sobre los hechos de la denuncia (o en su caso de la querella) sobre los que versará la denominada imputación judicial que se efectúa al encausado en su primera declaración. Otra, tomaría como referente la misma imputación judicial, pues cabría extender el lapso temporal a aquel que media entre la admisión a trámite de la denuncia o de la querella y esa primera declaración (o la última de ellas de ser varias, como en la presente causa). Una tercera, parificaría el "dies ad quem" con el "factum" de las partes acusadoras en sus calificaciones provisionales dado que sobre el mismo se decreta la apertura de juicio oral y, en consecuencia, no resulta sorpresivo para la defensa cuando se opone mediante su escrito de calificación y propone a la par prueba.

La propia representación apelante cita resoluciones de este Tribunal de apelación en este sentido y la prosperidad de su planteamiento debe reconocerse. A mayor abundancia de razonamiento debe tenerse presente que uno de los efectos del llamado Auto de transformación en Procedimiento abreviado, el que brinda precisamente a la partes activas del proceso la posibilidad de formalizar acusación, es aquel declara concluida la instrucción de la causa y las consecuencias que ello comporta son que la acotación objetiva y subjetiva del proceso se produce en ese instante sin que a partir del mismo quepa integrar en el mismo ni hechos distintos ni personas diferentes a las que ha intervenido como imputadas. Es más, tal resolución, como valorativa de indicios que es, ofrece éstos a las partes acusadoras del proceso quienes optan por los que estiman aptos para constituir una infracción penal, que no necesariamente deben abarcar (pero, en todo caso, nunca exceder) ni todos los hechos ni todas las personas imputadas a quienes ha comprendido la instrucción y se detallan en el Auto de transformación.

Es por todo ello que asiste razón a la parte apelante cuando reclama, invocando el principio acusatorio y el derecho de defensa, que se excluya de los hechos probados (como así ha quedado "ut supra") y, consecuentemente, de la valoración de las pruebas correspondientes, los temporalmente posteriores al dictado del Auto de apertura del juicio oral para circunscribir el objeto procesal al período comprendido entre el mes de junio de 2004 (primer descubierto) hasta el 19 de febrero de 2007, fecha de la citada resolución.

TERCERO.- El motivo central del recurso formulado por la representación procesal del condenado en la instancia disiente de la existencia del delito de abandono de familia por incumplimiento de las prestaciones.

El planteamiento de la parte recurrente obliga a una somera recapitulación acerca de la figura delictiva de referencia. Fue la reforma operada por L.O. 3/1989 la que introdujo el art. 487 bis en el Código de 1973 (del que existía un lejano precedente en el art. 34 de

El tipo objetivo de injusto se configura como omisión pura, al serlo la inactividad que en sí es el impago durante dos meses consecutivos o cuatro alternos de cualquier prestación económica establecida a favor del cónyuge o hijos por convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial, extremo cronológico aquí cumplido toda vez que el descubierto abarca más allá de los expresados dos meses no interrumpidos, dado que se produjo sin solución de continuidad desde la vigencia de la resolución dictada en el orden jurisdiccional civil que imponía la obligación. El tipo subjetivo, por su lado, exige el dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento.

Pero la "ratio essendi" del precepto no se satisface sin más con el descubierto o la desatención de las expresadas prestaciones (que puede obedecer a razones ajenas a la órbita punitiva) sino que ello se deba a la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. No debe perderse de vista este capital extremo dado que, debe insistirse, no se incrimina el mero o simple impago sino la elusión.

Al hilo de los alegatos del recurso, debe significarse que la correcta inteligencia del precepto de constante referencia viene de la mano de la doctrina de casación, donde 13 de febrero de 2001 establecía, tras exégesis de la norma, que "ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no solo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

El descubierto de la obligación, perfectamente conocida, fue admitido por el encausado en la declaración durante la fase instructora y volvió sobre ese reconocimiento en juicio. El alegato exculpatorio principal versa sobre la incapacidad de su recurso para afrontar las obligaciones judicialmente establecidas.

A este respecto, la Sentencia de instancia reseña que el 23/12/2003 suscribiese el encausado un acuerdo transaccional que suponía abono de las cantidades adeudadas hasta entonces, que declaraba conocer, y se comprometía a hacerlo en el futuro, sabedor que su contrato de trabajo había sido extinguido por decisión de la citada compañía el día 18 anterior, de lo que, según razona la Sra. Juez de lo penal, el compromiso adquirido lo era con plena consciencia de esa nueva situación y, por ende, que con otras fuentes de recursos podría atender aquello a que se obligaba, motivo por el que se hace difícilmente explicable que a los dos meses de ese compromiso, presentase demanda de medidas cautelares ante el Juzgado de Familia que dictó la Sentencia de separación por la que solicitaba la suspensión temporal de su obligación de pago de pensiones y que fue rechazada.

A todo ello alega la representación recurrente la sustancial variación de las circunstancias económicas. En concreto los siguientes hechos, reflejados documentalmente en la causa: a) el despido producido el 18/12/2003; b) la dación de alta en el INEM para percibir el subsidio de desempleo en fecha 27/1/2004; c) el nuevo contrato laboral de 4/5/2004 supuso una drástica reducción de sus ingresos (que cifra entre los meses de junio y diciembre del año 2004 en 5.826,55 € brutos); d) el 14/2/2005 dejó de prestar sus servicios por cuenta ajena para la nueva empresa, dándose de alta fiscal como autónomo para el ejercicio de actividades profesionales el 24 siguiente en que pasó a prestar sus servicios para aquella, en exclusiva y por cuenta propia, a partir de dicha fecha; e) se han certificado a partir de entonces los ingresos brutos durante la primera mitad del año 2005 en 8.800 € y 12.098,96 € brutos (media mensual bruta de 5,855,39) y desde junio de 2005 hasta febrero de en 28.213,69 € netos (que supone una media mensual neta de 1. 343,50 €); f) añadiendo, finalmente, que en el procedimiento ejecutivo nº 936/04 seguido ante el Juzgado de Familia nº 51 de Barcelona le fueron embargados la totalidad de los salarios y remuneraciones derivados de sus servicios profesionales en mayo de 2005.

Conforme se lee en la Sentencia de instancia, que no obvia en modo alguno, por ser hecho pacíficamente admitido, el haber cesado el encausado en el cargo que ostentaba y que le suponía muy elevados emolumentos, no por ello la disminución de tales ingresos debía comportar necesariamente la incapacidad de afrontar las obligaciones pecuniarias y, en especial, menciona como elementos relevantes, que deben ceñirse aquí al lapso temporal que se viene reiterando, el haber percibido un total de 435.000 euros más 128.944 euros como liquidación de bonificaciones acumuladas a resultas de la extinción de su relación laboral cuando ésta se produjo a finales del 2003, la herencia familiar recibida a inicios del año 2004 y los salarios durante los años 2004 y 2005 que ascienden a 68.000 euros.

La representación apelante niega la realidad de las primeras de dichas sumas aduciendo que únicamente recibió por indemnización la cantidad de 156.446 euros y de 131.050 euros en concepto de pago de bonificaciones y variables devengados a su favor durante el año 2003, pero que en cualquier caso se trata de cuantías elevadas.

CUARTO.- Ahora bien, debe de nuevo ponerse acento en lo realmente esencial en el delito de constante referencia que es, como queda antes subrayado, la elusión de las prestaciones por quien se encuentra en condiciones para satisfacerlas.

Es en clave de tan capital extremo como debe evaluarse la conducta de encausado. Como queda antes dicho, además de ser absolutamente reconocido, el descubierto no es absoluto durante el período temporal que abarca la imputación y siquiera es inmediato a la importante variación de recursos económicos derivada de su baja laboral, a la que sigue breve tiempo de desempleo y nueva ocupación con rendimientos económicos, aunque sustancialmente inferiores. Tras rescindirse su ligazón laboral en diciembre de 2003, tal circunstancia no comportó de inmediato la desatención de las prestaciones debidas, se cumplen íntegramente las de enero a mayo de 2004, período además coincidente con su situación de desempleo. Consta también acreditado documentalmente la convocatoria de Junta general de la sociedad patrimonial de la que era accionista en enero del año 2005 a fin de proceder a su disolución y liquidación, pese a que ésta se produjese con mucha posterioridad.

QUINTO.- La valoración judicial al tiempo de establecerse las obligaciones familiares obra precisamente como punto de sólido arranque de la solvencia y capacidad del obligado al cumplimiento. Debe tenerse presente que en el cauce procesal correspondiente, las partes allí en litigio han gozado de la máxima amplitud para hacer valer sus posicionamientos y procurar la prosperidad de sus pretensiones. De igual manera, tiene reiterado este Tribunal de alzada que si algo caracteriza el régimen legal de sostenimiento de las cargas del matrimonio, como los efectos de la separación o divorcio es su mutabilidad, pues nada impide instar por los cauces procesales adecuados la variación de aquellos, como también viene repitiendo que no puede hacerse equivalente la inacción en el orden jurisdiccional correspondiente a que inexorablemente deba revertir en contra del obligado, pero es un indicio sólido cuando se insiste en precariedad económica toda vez que resulta de fácil constatación cuando se asevera que es prolongada o, en su caso, se sostiene en una causa fácilmente objetivable.

En la presente causa queda cumplidamente demostrada la actuación tendente a la modificación y de tal suerte es de apreciar que 10/2/2004 el encausado promovió la correspondiente medida cautelar suspensiva ante el Juzgado de Familia nº 51 de Barcelona, el 28/7/2004 interesó la minoración y extinción parcial de dichas pensiones por medio de demanda de medidas provisionales de divorcio ante el Juzgado n° 1 de Rubí y en la interposición de la ulterior demanda de divorcio esgrimió idéntica pretensión de reducción.

Ciertamente aquella primera solicitud de suspensión no prosperó, pero estima este Tribunal de crucial importancia el contenido de las resoluciones recaídas en primera y segunda instancia en el pleito de divorcio. Se aportaron por la parte hoy apelante, al inicio de la vista oral celebrada en el Juzgado penal de origen, las resoluciones dictadas en el referido pleito matrimonial, recaídas durante la pendencia de esta causa criminal. La demanda fue promovida en julio de 2004, inmediatamente a la mensualidad en que se había producido el primer descubierto, y la Sentencia dictada en la primera instancia reduce las prestaciones que en su día se establecieron en la separación conyugal, pasando a fijarse en 3.000 euros en concepto de alimentos a los hijos y 2.000 euros por la pensión compensatoria que, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sería establecidos en 600 euros por lo primero (declarando extinguida la obligación respecto de uno de ellos), manteniendo igual importe de la pensión compensatoria. Es en todo punto evidente que la valoración judicial arrancaba de la fecha de la demanda y de las circunstancias que, como antecedentes a ella cronológicamente, en la misma se exponían, donde se advierte la insistencia en la variación de la vida laboral del allí demandante y acusado en la presente causa. Aún con todo, incluso de tener la reducción obtenida como referente al tiempo de instarse la modificación, es decir, acorde en buena medida a las pretensiones esgrimidas por el encausado en pos de la variación, ello podría dar relativa explicación de la patente oscilación e irregularidad de las cuantías de los abonos, pero difícilmente justificaría el descubierto un semestre en total (dos trimestres) durante el año 2005 y mucho menos, si cabe, de una anualidad prácticamente entera como lo fue la de 2006, en la que figura solamente abonado el mes de febrero.

Ello determina que este Tribunal, compartiendo el criterio judicial de instancia en lo tocante al período temporal que aquí se viene tratando, estime que ha existido la conducta elusiva que da razón de ser al delito de constante referencia y deba confirmar la resolución apelada, salvo en lo referente a la responsabilidad civil por haberse renunciado a la misma al tiempo de desistir la representación procesal de Marí Trini de su recurso.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Trini , por desistimiento, y el formulado por la representación procesal de Carlos Miguel contra en el Procedimiento Abreviado nº 156/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en lo referente a la responsabilidad civil que se deja sin efecto , y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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