Sentencia Penal Nº 305/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 62/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00305/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo:213100

N.I.G.:33031 51 2 2011 0100354

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000062 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LANGREO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000195 /2011

RECURRENTE: Jenaro , Marcelino , Jacinta , Onesimo

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINIST, MINISTERIO FISCAL , Modesta , Segundo , ALMACENES RECAMET S.L. , GESTION DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COMERCIO S.L. , RESIMEASTUR S.L. , Jose Francisco

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 305/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

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En OVIEDO, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 195/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo, (Rollo de Apelación nº 195/11), sobre delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA EN CONCURSO MEDIAL CON DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, siendo partes apelantes Jenaro , Marcelino , Jacinta y Onesimo , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Meana Alonso, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Quintanilla Sacristán y el último representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Alonso Noval, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Tartiere Goyenechea y, siendo apelados, Modesta , Jose Francisco , representados por el Procurador Sr./Sra. Alonso Sanchez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. González Fernández, Segundo , representado por el Procurador Sr./Sra. Pérez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández, AGENCIA TRIBUTARIA,representada por el Abogado del Estado Sr. Blanco, ALMACENES RECAMET S.L, GESTION DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COMERCIO S.L y RESIMEASTUR S.L (RESPONSABLES DIRECTOS),siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Langreo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 29 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jenaro Y A Marcelino como autores responsables de CUATRO delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA EN CONCURSO MEDIAL CON CUATRO DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los cuatro delitos y MULTA AL TANTO DE 1.856.310,75€ PARA CADA ACUSADO, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia DE SEIS MESES DE PRISION y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena por cada uno de los cuatro delitos de falsedad y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS con RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA, con PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS FISCALES O DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CINCO AÑOS por cada uno de los cuatro delitos y al abono cada acusado de una séptima parte de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno Jacinta como autora responsable de DOS delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA EN CONCURSO MEDIAL CON DOS DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISION, CON inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los DOS delitos y MULTA AL TANTO DE 576.352,43 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia DE TRES MESES DE PRISION y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS por cada uno de los DOS delitos con RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA por cada uno de los DOS delitos con PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS FISCALES O DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS por cada delito y el abono de una sétima parte de las costas causadas incluyendo las de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor responsable de DOS delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA EN CONCURSO MEDIAL CON DOS DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los DOS delitos y MULTA AL TANTO DE 594.531,263 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia DE TRES MESES DE PRISION y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS por cada uno de los DOS delitos con RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA con PERDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PUBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS FISCALES O DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS por cada uno de los DOS delitos, y al abono de una sétima parte de las costas causadas incluyendo las de la Acusación Particular.

Los acusados conjunta y solidariamente abonarán al estado la cantidad de 1854.560,76 € más intereses legales establecidos en la LGT.

Con responsabilidad directa caso de insolvencia de las mercantiles ALMACENES RECAMET S.L, GESTION DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COMERCIO (GEPICO S.L) y RESIMEASTUR S.L.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Segundo , A Jose Francisco Y A Modesta de los DELITOS DE LOS QUE VENIAN SIENDO ACUSADOS con declaración de oficio de TRES SEPTIMAS PARTES DE LAS COSTAS CAUSADAS'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 62/13, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto el plazo previsto para dictar sentencia dado el número de ponencias que penden sobre la que resuelve.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal de Langreo en autos de juicio oral nº 195/11 es impugnada en primer termino por: Jenaro , Marcelino Y Jacinta quienes en su condición de condenados como autores de cuatro y dos, respectivamente, delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con otros tantos delitos de falsedad en documento mercantil, solicitan su libre absolución, invocando en su fundamento en primer lugar y bajo la rúbrica de quebrantamiento de normas y garantías procesales/constitucionales: vulneración de la presunción de inocencia por no haberse dado lectura a los escritos de acusación y defensa en el acto del juicio; infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución en relación con los arts. 15 y 159 de la Ley General Tributaria por el a su juicio indebido tratamiento conjunto de las mercantiles, RECAMET Y GEPICO, en la liquidaciones de las cuotas tributarias; prescripción de los delitos de falsedad en documento mercantil apreciados; vulneración del principio 'non bis in ídem', circunscrita a la condenada Jacinta por basarse en idénticos hechos que dieron lugar al, Procedimiento ordinario 1203/2006 seguidos ante la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el que recayó sentencia nº 1203/2006 de 16 de marzo ; vulneración de la presunción de inocencia por lo que a la condena de Jacinta se refiere combatiendo la condición de cooperadora necesaria que se afirma en la resolución recurrida; vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo, ni directa ni indiciaria, para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Bajo la rúbrica de error en la apreciación de la prueba se lleva a efecto una valoración de la prueba desarrollada en el plenario obviamente divergente en sus conclusiones con la verificada por la juez a quo para finalmente en el apartado de infracción legal por vulneración de los arts. 305 y 390 del Cº penal denunciar a modo de colofón la ausencia de prueba sobre los elementos conductuales integrantes de los ilícitos penales apreciados.

Por su parte la defensa de Onesimo , solicita su libre absolución denunciando, en primer término, por la vía de infracción de normas y quebrantamiento de garantías procesales, la omisión del trámite de audiencia de su patrocinado previsto en el art. 150 de la Ley General Tributaria ; vulneración de la presunción de inocencia por ausencia de prueba, directa o indiciaria, justificativa de la autoría por cooperación necesario del citado condenado y error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO.-En lo referente a la alegada vulneración de los derechos fundamentales en su vertiente de observancia del principio acusatorio cabe señalar que si bien se comprueba, a través del visionado del soporte documental del acto el juicio, que no se procedió al inicio de las sesiones del juicio a la lectura de los escritos de acusación y defensa no obstante, como afirma la propia parte recurrente, se procedió por la juez de instancia a preguntar a todos los acusados si tenían conocimiento del contenido de dichos escritos y ante la respuesta afirmativa se procedió a la práctica de los interrogatorios sin que por parte de los acusados ni de su letrado se hubiera opuesto ningún tipo de oposición ni, en su caso se hubiera invocado, la indefensión que ahora uno de ellos articula sin precisar en qué hechos concretos se refleja, inapreciable por lo que al caso se refiere, dado que el desarrollo del acto del juicio evidencia que los recurrentes tenían pleno y cabal conocimiento previo de la acusación frente a ellos formulada, no pudiendo en su consecuencia considerar concurrente la situación de indefensión requerida para deducir el efecto nulidad pretendido pues como señala la jurisprudencia -entre otras sentencia de 22 de febrero de 2002 -la indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que precisamente, como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que convenga. Sin que finalmente la rectificación del error material padecido por la actuaria, Marisa , puesto de manifiesto en su intervención en el plenario respecto a la cantidad facturada por RESIMEASTUR S.L A RECAMET Y A GEPICO relativo al año 2004 pueda en ningún caso considerarse generador de la indefensión pretendida, dado que tal rectificación se llevó a efecto en el plenario con todas las garantías y sometimiento al principio de contradicción, con el consiguiente reflejo en las conclusiones definitivas y ello de conformidad con lo establecido en el art. 788 .3 de la L.E.Criminal que permite introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por la actividad probatoria desarrollada previamente en el plenario, siempre que se respeten la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso como ha acaecido en el supuesto de autos en que ni siquiera la rectificación ha afectado a las penas solicitadas en las acusaciones provisionales no concurriendo en definitiva una mutación fáctica esencial porque no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho.

TERCERO.-Respecto a la invocada vulneración de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución en relación con los arts. 19 y 159 de la Ley General Tributaria denunciando el, a su juicio, incorrecto tratamiento conjunto de las sociedades RECAMET Y GEPICO para el cálculo de las bases imponibles, cabe señalar que tal alegación va referida al esquema procedimental observado por la inspección tributaria introduciendo en el ámbito de la jurisdicción penal cuestiones de índole administrativa de nula viabilidad al resultar, desde la perspectiva penal, un tratamiento por separado de las sociedades de referencia en base a los informes obrantes a los folios 8 y 9 de la causa y a lo posteriormente actuado sobre los que se articula la pretensión acusatoria con observancia de los principios inherentes al sistema penal, sin que la pericial practicada a instancia de los recurrentes además de incurrir en abierta contradicción con el planteamiento examinado haya permitido desvirtuar la conclusión alcanzada, y sin que además proceda entrar a considerar el recurso al procedimiento de conflicto en la aplicación de la norma al encontrarnos con una traslación al ámbito penal de la concurrencia de elementos indiciarios que justifican la aplicación de la teoría del levantamiento del velo respecto a las empresas citadas -vinculación entre los dos socios, identidad de administradores, similitud de objetos sociales, identidad esencial de trabajadores, clientes y proveedores...- es por ello que no apreciando vulneración alguna de los principios de legalidad y seguridad jurídica en que se basa la articulación de dicho motivo es por lo que procede su integra desestimación.

Idéntica conclusión desestimatoria se alcanza respecto a la invocada prescripción de los cuatro delitos de falsedad que en relación medial con los delitos contra la Hacienda Publica se apreciaron en la sentencia combatida. Es precisamente esta relación medial la que conduce al régimen unitario de prescripción referido en todo caso al plazo de prescripción de la infracción principal mas grave, es decir a los delitos contra la Hacienda Publica, y ello, como señala la doctrina jurisprudencial, por razones sustantivas, debiendo operarse por lo tanto con el plazo prescriptivo de cinco años, que no ha transcurrido en el caso de autos atendiendo a los periodos impositivos -impuestos de sociedades de los años 2003 y 2004 e IVA del ejercicio económica del 2003- a las fechas de interposición de las querellas, instauradoras de la presente causa, 20 de Junio de 2007 y 27 de octubre de 2007 respectivamente, sin que a dicha conclusión obste lo alegado respecto a considerar la falsedad inherente al tipo descrito en el art.305 del Cº penal por cuanto la dinámica comisiva atribuye sustantividad propia a aquella falsedad, ni tampoco a la ausencia de identificación de sus autores, dada la característica de dicho delito que no es de propio mano de tal manera que resulta claro que los recurrente tenían el dominio funcional del hecho en la medida en la que fueron ellos quienes utilizaron las facturas falsas para obtener un beneficio económico defraudando al Fisco.

En lo referente al principio 'non bis in ídem' que como motivo en exclusiva a Jacinta se articula en fundamento de su pretendida absolución, no cabe su consideración si nos atenemos al contenido de la sentencia de fecha 16 de marzo de 2009, recaída en procedimiento ordinario nº 1203/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , en la que se anula los acuerdos de liquidación y sanción administrativa impuestos en relación al IVA y ello por razones de índole formal al versar sobre la tramitación del procedimiento inspector siendo el fundamento de tal decisión la comprobación de la superación del plazo máximo de un mes previsto en el art. 60.4 del RGIT , sin que se entre en el fondo del asunto, quedando así imprejuzgado e impidiendo que el principio invocado despliegue los efectos pretendidos por cuanto la jurisdicción contenciosa-administrativa no se pronunció sobre la realidad y/o legitimidad de las facturas cuestionadas que como elementos de prueba se ofrecieron en el procedimiento que ahora nos ocupa, todo ello sin dejar de reseñar la preferencia del derecho Penal sobre el derecho Administrativo sancionador.

CUARTO.-Los siguientes motivos articulados por los recurrentes se desarrollan bajo rúbricas diferentes pero con el denominador común de afectar al fondo del asunto y discrepar, en esencia, con la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia ligada a la presunción de inocencia esgrimida.

Y asi en primer término se cuestiona la autoría de los tres recurrentes en sus respectivas condiciones -autoría y cooperación necesaria- .

Ha de señalarse que en relación con Jacinta su conducta, consistente en el libramiento de facturas falsas en la forma que se describe en la resultancia fáctica, integra uno de los supuestos paradigmáticos de cooperación necesaria contemplados en la doctrina jurisprudencial recaída en casos como el que ahora nos ocupa, conducta que indiscutiblemente genera un reproche dada la falacia que tales facturas incorporan que implica la inexistencia de la transacción que documentan y consecuentemente del derecho a la deducción por el IVA soportado que en los mismos se recoge, guardando una relación de necesariedad indispensable para la producción del fraude. Respecto a la responsabilidad civil puesta a su cargo solo reseñar que dicho pronunciamiento es consecuencia del mandato contenido en el art. 116.2º del Cº penal sin perjuicio de la facultad de repetición contemplada en dicho precepto.

En relación a la cuestionada autoría de Jenaro y Marcelino se impone señalar que la condición de administrador de derecho y de hecho que ostenta Jenaro de las entidades Racamet y Gepicoestá fuera de toda duda y ni siquiera ha sido negada, y en relación con su hermano Marcelino consta su cargo de administrador de la entidad Recamet con carácter directo y por sustitución de la empresa Gepico resultando avalada su participación en la gestión ordinaria de ambas empresas por vinculación con los negocios que motivaron las facturas cuestionadas.

QUINTO.-Sabido es que la presunción de inocencia exige verificar que en el proceso, con respeto a los principios de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél. El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso que: 1.-los indicios estén plenamente acreditados 2.- Que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa 3.- Que sean concomitantes al hecho de que se trata de probar y 4.- Que están interrelacionados, cuando son varios, de modo que se refuercen entre si, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable por responder a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos bases acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' - sentencias del T.S, 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre , entre otras muchas.

El recurso que ahora nos ocupa a través de los diversos motivos que desarrolla, tras los anteriormente examinados, realmente no denuncia la inexistencia de prueba de cargo, aunque asi rubrica uno de sus apartados, sino que opone la a su juicio incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo combatiendo desde su perspectiva, sesgada e interesada, las conclusiones que de su valoración conjunta se contienen en la resolución de referencia. Sustancialmente se combate el hecho de que la juez a quo ha tenido en cuenta como prueba incriminatoria la pericial practicada por los funcionarios de Hacienda - Andrea , Sr. Luis Pablo y Sr. Ángel Daniel - desconociendo la efectuada por los perito por ellos propuesta, Sra. Ángel y Sr. Celestino . Se comprueba que efectivamente entre los dos dictámenes periciales la juez ha acogido uno de ellos, el realizado por los funcionario de hacienda, y ello por su mayor credibilidad y verosimilitud y que estima responde a la realidad a la luz del resto de la prueba practicada vista la documental incorporada, la testifical prestada y las propias declaraciones de los implicados en los hechos, estimándose por este Tribunal de apelación correctos y acertados los dictámenes efectuados por los funcionarios actuantes y amparados en la documental incorporada a la causa, informe que fue sometido a la preceptiva contradicción y que en modo alguno queda desvirtuado por el dictamen aportado por la defensa siendo en definitiva ajustada la conclusión alcanzada por la juzgadora sobre la valoración conjunta de todos los elementos probatorios de que dispuso.

La tesis que en el escrito del recurso se contiene aduciendo que los informes de los funcionarios de Hacienda no pueden ser considerados como prueba pericial resulta inadmisible. Frente a una sentencia del T. S. en que se basa su alegato, de cuya lectura íntegra sorprende la interpretación que el letrado efectúa, se sigue y encuentra toda la literatura jurisprudencial que resulta unánime al respecto contradiciendo aquel aserto, hasta el punto de que tal planteamiento ha caído en desuso, prácticamente generalizado, como motivo de impugnación frente a pronunciamientos condenatorios en el ámbito del delito fiscal. La sentencia del Tribunal Constitucional 147/2009, de 15 de junio señala que 'no puede prosperar la queja relativa a la falta de virtualidad probatoria de los Informes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por tanto su validez, como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. NO se Puede negar que los Informes elaborados por los funcionarios de la Agencia estatal de la Administración tributaria y las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tiene el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicad y debe de ser valorada'. El tribunal supremo en su sentencia 1244/2003 de 3 de octubre ha señalado que 'el delito contra la Hacienda Publica tiene como elementó subjetivo el ánimo de defraudar que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto. Y es a partir de todo ello cunado la Agencia Tributaria elabora el correspondiente informe. Es sabido que la jurisprudencia ha admitido la validez y eficacia, como prueba de cargo, del informe de la inspección de Hacienda; así la sentencia del T.S de 3 de enero de 2003 niega que haya habido 'infracción de precepto constitucional, referida al art. 24. 2 C.E . por haber admitido el Tribunal de Instancia como prueba pericial la de los mismos Inspectores de Finanzas del Estado que habían emitido un informe obrante en autos' y sobre la imparcialidad de los funcionarios públicos que realizan y ratifican los informes la sentencia del T.s de 6 de noviembre de 2000 deja sentado que 'la imparcialidad del perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario publico cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales'. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'iuspuniendi' o con un sector concreto de la Administración Publica que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicia no genera en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Mº Fiscal que promueve el interés publico tutelado por la Ley. Por su parte la sentencia del T.S de 15 de marzo de 2003 recuerda que en un procedimiento penal en que el acusado este asistido de letrado, le esta dada la posibilidad de proponer prueba para su defensa, sea testifical en las personas que habían suministrado datos a la Inspección de Hacienda, sea la del propio Inspector o inspectores que instruyeron el expediente pudiendo preguntar a todos ellos en el juicio oral en condiciones de inmediación, contradicción e igualdad entre partes. Por ello, ningún error en la valoración de la prueba se observa al servirse la sentencia recurrida del informe del técnico de Hacienda'.

En esta alzada se insiste en la tesis de que las personas y empresas que emitieron las facturas de autos existían y tenían rendimientos y volumen de negocio suficientes como para justificar la realidad de las transacciones que aquellas incorporaban, pero no se aporta dato alguno que desvirtúe las consideraciones que se dejan señaladas en la sentencia por referencia a los datos objetivos puesto de manifiesto por la reseñada pericial de los funcionarios de Hacienda, que en esencia se proyectan sobre aquellos contratantes que, tras la investigación efectuada, se detecta que su volumen de negocios era mínimo y desproporcionado con los datos que figuraban en las facturas de autos ,careciendo de infraestructura necesaria y suficiente para justificar las compras y las ventas que las mismas incorporaban. Se alcanza idéntica conclusión que la contenida en la resolución impugnada, estos es que los hermanos Jenaro Marcelino constituyeron dos empresas, ALMACENES RECAMET S.L. Y GESTION DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COMERCIO S.L.(GEPICO), siendo ambos socios en la misma proporción, administradores de ambas en distinta consideración -directa o por sustitución-, ambas figuran dadas de alta en el mismo epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas, en comercio al por mayor de chatarra y de metales de desecho, siendo los trabajadores de ambas empresas las mismas personas, excepto uno de ellos y prácticamente idénticos los clientes como también sus proveedores. Empresas las citadas que en su giro mercantil correspondiente a los años 2003 y 2004, que constituyen el objeto del presente enjuiciamiento, utilizaron facturas falsas emitidas por personas físicas y entidades que simulan realizar actividades acogidas a los regímenes de estimación objetiva para justificar deducciones de IVA que afectaba a las liquidaciones de tal impuesto y al impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios económicos de referencia, dejando por tal motivo de ingresar a la hacienda Publica las siguientes cantidades: Por el IVA correspondiente al año 2003 - 250.187,67 euros; por el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2003 -326.165,76 euros; Impuesto de Sociedades de 2004 correspondiente a Almacenes Recamet -326.739,80 euros e Impuesto de Sociedades de 2004 correspondiente a Gepico - 550.218,52 euros.

La tesis que desarrolla a continuación en la alza la defensa de los recurrentes diseccionando la facturación en vinculación con el sujeto emisor no alcanza el efecto pretendido.

Y asi en relación con Jenaro que en su condición de comerciante individual emitió a las sociedades RECAMET Y GEPICO, de las que como ya se dijo era administrador y principal accionista, 13 facturas en el año 2003 y 14 en el ejercicio 2004, se constata que dicha facturación no responde a operaciones reales, conclusión que se alcanza teniendo en cuenta datos incontrovertidos como el relativo a la falta de proporcionalidad entre los ingresos facturados imputados, que el año 2003 ascendieron a 379.000 euros y gastos y compras imputadas por terceros que ascendieron a 67.000 euros, siendo los correspondientes al año 2004 la suma de 313.007,73 en concepto de ingresos frente a gastos y compras imputadas que ascendieron a la suma de 39.099,32 e. sin que por su parte se aportara elemento alguno que permitiera contrastar los pretendidos gastos y costes a modo de reducir la falta de proporcionalidad citada y ello por referencia a los ejercicios económicos de autos. Por su parte el 84% de los ingresos imputados se corresponden con los importes supuestamente facturados a Recamet, Gepico, Servicios técnicos mineros, Tramerca y Valles Transportes-Maquinaria. El domicilio de su actividad como comerciante individual radica en la nave de RECAMET por alquiler de una parte en el año 2003, careciendo de trabajadores a excepción de un empleado que lo es también de Recamet en el periodo comprendido entre marzo de 2003 a diciembre de 2004.

Jacinta , esposa de Jenaro , emitió a la entidad Recametocho facturas en su condición de comerciante individual dada de alta en el año 2002 en el epígrafe de albañilería sobre el que carecía de experiencia previa, al haberse sido dependienta de una tienda según manifiesta en su declaración en el plenario, siendo su domicilio fiscal coincidente con el familiar, presentando en el año 2003 unos ingresos de 443.271,55 euros y unos gastos de 33.426 euros de obvia desproporción comprobándose que salvo las compras destinadas a una nave de Almacenes RECAMET y las destinadas a una finca particular de su esposo carece de compras en dicho ejercicio en donde además disponía solo de una persona asalariada resultando significativo, como en su declaración en el plenario desconoce cualquier dato relacionado con la actividad que dice haber realizado no recordando ni el volumen de negocios, ni el número de trabajadores, ni nombre de proveedores, ni infraestructura de la que disponía, refiriéndose exclusivamente al hecho de haber emitió facturas que cobraba por el Banco y que su asesoría, Lafisco común a todos los acusados, era la que se encargaba de todo el papeleo constatándose finalmente una ausencia de compras que justifiquen las ventas que declara y respecto a la subvención del IDEPA cuya inspección se aduce señalar que de la documental obrante en la causa y de la testifical prestada por Manuel resulta que el control efectuado por dicho organismo era de índole formal proyectándose sobre la obra realizada en su conjunto sin entrar a controlar las facturas aportadas. En definitiva no han resultado acreditados la realidad de los trabajos facturados por Jacinta a la Entidad Recamet en las 8 facturas que en al año 2003 y por importe de 397.770,01 euros se liquidó.

Tirares 2001 S.L, empresa que emite a Recamet 21 facturas por importe de 920.508,34 e en el año 2003 y 4 facturas por importe de 210.964,20 euros en el año 2004. Asimismo emite a GEPICO en el año 2003 2 facturas por importe de 51.174,91 euros y 3 facturas por la suma de 170.828,60 euros en el año 2004. Empresa que junto con las entidades Metaleon -que emite tres facturas a Recamet en el año 2003 por importe de 131.215,99 e, 5 facturas en el año 2004 por importe de 252.209,58 e, dos facturas a Gepico por la suma de 78.071,53 e en el año 2003 y 6 facturas correspondientes al año 2004 por la suma de 363.815,20 e- y Metapalencia -que emite a Recamet 2 facturas por importe de 56.593,04 e y a Gepico una factura por importe de 25.082,85 euros correspondientes todas ellas al año 2003-, integraban un conjunto de sociedades con idénticos rasgos distintivos que la jurisprudencia califica de indicios cuya concurrencia permite constatar la realidad del entramado defraudatorio de autos y asi los domicilios sociales están ilocalizables, sus administradores son personas que no tienen relación real con la sociedades prestándose a firmar las facturas que el apoderado común a todas ellas, el tambien acusado, Onesimo , les presentaba, como expresamente admite Segundo , uno de los socios de Tirares; la fugacidad de la actividad empresarial destacándose la ausencia de una consolidación empresarial al tratarse de empresas creadas entre los años 2001 y 2003 cesando en el año 2004 o a lo sumo en el año 200, asi Tirares causa baja el 31 de marzo de 2004, Recuperaciones Metalcon SL cesa el 31 de mayo de 2004, Setemin SL cesa en abril de 2005 y Metalpalencia SLU causa baja el 31 de mayo d 2005; ausencia de trabajadores; coincidencia personal de socios o administradores de las distintas sociedades - Segundo y el auténtico artífice Onesimo -

Rasgos que también concurren en las restantes entidades implicadas. Recuperaciones Metalcon SLU emisora de una factura a Recamet por importe 38.173,81 e en el año 2003 se constituyó el 26 de noviembre de 2002 inscribiendose en el mes de enero de 2003 con sede en Murcia ,no dispone de locales pese a dedicarse a proveer pedidos de chatarra ni tampoco de personal ni medios de transporte , desapareciendo en el año 2003 sin que se conozca un nuevo emplazamiento.

Resimeastur SL entidad que en el año 2004 emite a Recamet una factura por importe de 957.709 e y a Gepico factura por la suma de 740.951 e .Dicha entidad se constituye en febrero de 2003 siendo administrador único el ya citado Segundo hasta el 8 de julio de 2004 en que es sustituido por Jose Francisco , cuñado de Onesimo quien desde el 16 de abril de 2003 era apoderado con facultades de administrador. Consta que en el año 2004 tiene declaradas unas ventas por importe superior a 4 millones de euros y unas compras por valor de medio millón de euros contando con 8 empleados dados de alta en la seguridad Social y con un solo camión.

Servicios Técnicos Mineros SL que emitió dos facturas a Recamet por importe de 96.984 e en el año 2004 y a Gepico una factura en el año 2004 por la cantidad de 53.003,20 , facturas en concepto de chatarra y mangueras de cobre recuperado en Mina Salvadora Cordoba y en Minas de Almaden, no se constata la existencia de actividad alguna para la obtención de los materiales de referencia, no hay adquisiciones o gastos de personal, ni dietas, ni traslados; consta solo un contrato con Mina Salvadora cuyo objeto era la prestación de servicios propios de la actividad minera que concluyó con el cierre de la mina en fecha de 25 de septiembre de 2003 que no se refería a la recuperación de chatarra o metales de algún tipo ni a su adquisición para revenderlas posteriormente.

En el capítulo relativo a Compras a Particulares, impugnado igualmente en esta alzada, la testifical practicada en el plenario en algunos de los proveedores individuales resulta corroboradora de los datos que al respecto figuran en el informe pericial de los funcionarios de Hacienda, y así Jesús Carlos manifestó que vendía cantidades pequeñas y que solo disponía de una carretilla cuando los datos contables arrojan unas ventas por importe de 8.479.70 euros; Emilio niega las ventas que a su nombre figuran aludiendo a la posibilidad de añadidos en las facturas; Alfredo no reconoce la firma como propia negando las ventas que incorporan las facturas; Benito que en su día reconoció la venta de electrodomésticos por importe de 30 o 40 e, negando la autoría de la firma que consta en las facturas por importe de 1983,43 e. En definitiva el testimonio de los proveedores que depusieron en el plenario permite considerar que se ha falsificado de manera masiva sus firmas o bien se han alterado conceptos o cuantías incluyendo conceptos o cantidades nunca suministrados -entre ellos el autobús que por importe de 1964 e aparece vendido por Demetrio - siendo significativo que según resulta de sus manifestaciones el pago se realizaba en efectivo siendo la propia empresa destinataria la que cumplimentaba las facturas sin hacerlo constar en la factura respectiva y con datos correspondientes a un tercero. De todo ello no cabe considerar la extrapolación aducida por la defensa al estar en presencia de la aplicación del método de estimación indirecta de las bases tributarias, posibilidad contemplada en los arts. 50 y 53 de la Ley general tributaria , de plena aplicabilidad en la vía penal como medio idóneo para que en, casos como el que ahora nos ocupa determinar la cuantía de los suministros de chatarra por parte de particulares como paso previo para el cálculo del perjuicio causado a la Hacienda Publica que permite cifrar en un 35,05 % la cuota resultante.

Finalmente en relación a las ventas al por mayor de carbón realizada por la empresa Recamet, que el ejercicio del año 2003 supuso un incremento del IVA devengado de 8.336,40 e, la ' explicación ' ofrecida por la defensa respecto a la diferencia apreciada entre las toneladas de carbón vendidas contabilizada y las comprobadas por la inspección ,que atribuye bien al cribado del carbón, bien a las medidas utilizadas en los vales de carbón o bien a robos al menudeo no resulta admisible por carentes de justificación alguna comprobándose que el producto del cribado del carbón era vendido a la empresa Garcia-Munte Energia S.L siendo computadas dichas ventas como toneladas vendidas, las supuesta sustracciones nunca fueron denunciadas y respecto al vale de carbón no resulta admisible que las divergencias de peso supongan una pérdida de 100kgs que es en definitiva que se deduce de la contabilidad de la empresa.

El último motivo articulado por los recurrentes reseñados, se rubrica infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 305 y 390 del Cº Penal sin que nada nuevo se alegue al tratarse de una sinopsis de los distintos motivos desarrollados, que igualmente ha de ser rechazado por cuanto lo hasta ahora expuesto evidencia que la Sala considera, al igual que la juez a quo, y en función de los elementos de prueba valorados en la forma descrita, que ha quedado acreditados los elementos característicos de las infracciones de los art. 305 y 390 del Cº Penal por los que fueron condenado los tres recurrentes de referencia quienes a través del entramado que se describe en la narración fáctica de la resolución representativa de una mecánica claramente fraudulenta y por ende dolosa, incluyeron en las declaraciones de autos gastos por servicios y compras que no obedecieron a operaciones reales defraudando a la Hacienda Pública por un importe superior al legalmente previsto como requisito cuantitativo del ilícito previsto, lo que conduce en definitiva al rechazo de la apelación entabla por: Jenaro , Marcelino Y Jacinta con la consiguiente confirmación del pronunciamiento condenatorio a ellos referido.

SEXTO.-Por su parte la representación de Onesimo en su condición de autor por cooperación necesaria de dos delitos de falsedad en falsedad en documento mercantil en concurso medial con dos delitos contra la Hacienda Publica solicita su libre absolución invocando quebrantamiento de garantías procesales, vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de las pruebas.

El primero de los motivos referido a las garantías procesales y concretado en la denuncia de la nulidad del procedimiento administrativo previo por ausencia de citación y traslado de las actuaciones al recurrente, ha de ser rechazado. Sin perjuicio de constatarse a través del informe de la inspección -folio 361 de la causa- los esfuerzos que dicho servicio llevó a afecto para la entrega de la comunicación correspondiente a la que figuraba como administradora de la sociedad RESIMEASTUR, Modesta , esposa del recurrente, lo cierto es que sin perjuicio de significar que dicho tramite de audiencia previa se ha suprimido dada la modificación efectuada en el art. 180.1 de la Ley General Tributaria por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, la jurisprudencia ha señalado la ausencia de incidencia de la omisión denunciada en el desenvolvimiento del proceso penal, al no constituir una condición de procedibilidad siendo así que el delito fiscal es un delito público que determina la actuación de oficio del Fiscal y del juez de Instrucción tan pronto les llegue la 'notitiacriminis' por lo que la existencia o no de la normativa administrativa estableciendo dicho trámite de audiencia en modo alguno puede resultar un condicionante para la iniciación, prosecución y finalización de un proceso penal ni mucho menos como sucede en el caso de autos fundamenta la articulación de un motivo de impugnación a la sentencia recaida en dicho proceso.

Los restantes motivos de oposición aunque bajo títulos diferentes se desarrollan en torno al mismo planteamiento negando la determinación de indicios en la resolución examinada y el error en su valoración. Frenta a dicho afirmación la Sala considera por el contrario que la descripción narrativa sobre el que se asienta el pronunciamiento de la juzgadora es suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria ahora combatida.

El hoy recurrente, Sr. Onesimo , es condenado como autor por cooperación necesaria de dos delitos de falsedad en concurso medial con dos delitos contra la Hacienda Publica por haberse acreditado que el citado, administrador de hecho de la entidad RESIMEASTUR S.L, emitió en el año 2004 a nombre de dicha entidad una factura por importe de 957.709,80 e a la empresa RECAMET y a la empresa Gepico una factura por valor de 740.956 e, facturas que no respondían a operaciones reales y tal pronunciamiento se asienta sobre los datos que la sentencia incorpora a lo largo de su contenido en relación con la intervención de dicho recurrente en los hechos enjuiciados, respecto de la que se aprecia, en cuanto emisor de facturas falsas de venta ,una relación de condición necesaria para la producción del fraude a la Hacienda Pública detectado. Asi su propia declaración en el plenario en la que la juez destaca como tras su inicial intento de implicar en los hechos a su esposa y cuñado, que eran los que figuraban como administradores de la empresa de referencia, asume en exclusiva las labores propias de gestión y control de dicha entidad reconociendo como propia su firma en las facturas exhibidas. Las periciales practicadas por los inspectores de Hacienda poniendo de manifiesto las 'peculiaridades' detectadas en la empresa RESIMEASTUR, de la que Hacienda no dispuso de documentación alguna resultando infructuosos todos los intentos de comunicación al encontrarse cerrada la empresa, en las que se destaca que dicha entidad cuya alta en el IAE, por un concepto diferente al que facturaba, se lleva a efecto en el año 2003, presentaba unas ventas en el año 2004 declarados de mas de 4 millones de euros y unas compras de medio millón de euros resultando significativo que como medios materiales de ese ejercicio solo contaba con un camión y con 8 empleados de alta en la seguridad social si bien se obtiene una media de 4,34 empleados año trabajando en la empresa. Las cuentas de la entidad presenta asimismo unas características comunes al comprobarse que en el año 2004 los ingresos de cheques procedentes de la sociedad se reintegran casi sin solución de continuidad de la propias cuentas bancarias en las que se habían producido los ingresos y así se constata que en la cuenta abierta en la Caja Rural de Asturias figura la empresa con un saldo inicial de cero euros en noviembre de 2004 con ingresos en dicho año de 318.515 euros y salidas de 317.311 e; en la cuenta aperturada en el BBVA en el año 2004 se computan entradas de 2.492.935 e ascendiendo las salidas a 2.492.970 e ; en la cuenta de la Caixa se ingresan en el año 2004 cheques por importe de 1.090.997 e y se computándose salidas por valor de 1.090.994 e . y en termino similares los ingresos y salidas detectadas en la cuenta de RESIMEASTUR S.L. en el Banco Popular prácticamente coincidentes. Frente a tales datos el recurrente no ha aportado prueba alguna en justificación de la realidad de las operaciones de venta de chatarra que las facturas de autos incorporaban, no se dispuso ni de la contabilidad ni de los libros registro del IVA de RESIMEASTUR, siendo así que la ausencia de esfuerzo para aportar al proceso prueba en su descargo acerca de la veracidad de lo alegado permite la valoración de su conducta como indicio en su contra reforzando la convicción alcanzada tras la valoración de la pueba incorporada a las actuaciones; por lo tanto consideramos que ha quedado totalmente acreditado los elementos característicos de las infracciones en relación medial del delito de falsedad documental y delito fiscal de los arts. 390 y 305 respectivamente del Cº penal por los que fue condenado el recurrente procediendo en su consecuencia la integra confirmación de la sentencia recurrida inclusión hecha del alcance de la responsabilidad civil declarada por imposición de lo establecido en el art. 116.2 del Cº Penal .

SEPTIMO.-Procede imponer las costas de la alzada a los recurrentes.

Fallo

Que, DESESTIMANDOíntegramente los recursos de apelación por la representación de: Jenaro , Marcelino , Jacinta Y por la representación de : Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Langreo en autos de juicio oral nº 195/11, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición a los recurrentes de las costas de la alzada

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.