Sentencia Penal Nº 305/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 21/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº305/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 21/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 745/2011

JUZGADO MIXTO Nº1 DE PUERTO REAL

En la Ciudad de Cádiz, a siete de noviembre de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado, seguidas por delito continuado de Apropiación Indebida, contra la acusada Brigida , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Puerto Real el NUM001 de 1963, hija de Andrés e Esperanza , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Puerto Real, representada por la Procuradora Dª INMACULADA GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ y defendida por el Abogado D. JUAN CARLOS FERRER ROSSI.

Ha actuado como Acusación Particular D. Cornelio y Dª Marcelina , que están representados por la Procuradora Dª BLANCA BCHILLER BURGOS y defendidos por el Abogado D. JOSÉ NÚÑEZ CABALLERO.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de querella, por delito continuado de apropiación indebida; y la acusación particular recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 28 de octubre para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de la acusada y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 , 250.4 y 74 del Código Penal ; reputando como autora a la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusieran las penas de 3 años y 7 meses de prisión, 7 meses multa a 6 euros día, accesorias legales y costas.

En concepto de indemnización, el Ministerio Fiscal, solicita que la acusada indemnice a Cornelio y Marcelina , en la cantidad de 56.911,61 euros por las deudas generadas más lo acreditado como documental por la Acusación Particular.

La Acusación Particular, retira la acusación de estafa y califica definitivamente los hechos como apropiación indebida con referencia al artículo 250.4 y 74 del Código Penal e interesando la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con 10 € de cuota y la misma indemnización que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa de la acusada Brigida , en igual trámite, solicita la libre absolución de su defendida.

Que el matrimonio formado por Cornelio y Marcelina , explota en la Plaza de Abastos de Puerto Real un puesto de pescado.

Debido a la escasa formación intelectual de los integrantes de la pareja, éstos encomendaron la gestión de los pagos de las cantidades derivadas tanto de su actividad como de su patrimonio personal tales como impuestos municipales y estatales, cuotas de la seguridad social, suministros de electricidad y agua, declaraciones de renta, préstamos bancarios, recibos de IBI, gestoría, teléfonos etc., a Brigida clienta y amiga de la pescadería quien se mostró solícita al respecto.

La acusada con ánimo de ilícito beneficio, desde el año 2010 ha hecho suyas las cantidades que ha ido recibiendo para realizar la gestión encomendada al menos en la suma de 34.790 € generando así unas deudas al matrimonio estimadas en 57.111 € (29.217 por falta de pagos de impuestos municipales, 5.176 € según ampliación embargo por falta de pago a la Seguridad Social, 17.890 € por falta de pago a la Agencia Tributaria por conceptos de IRPF e IVA y sanciones, 3.581,29 € por impago de préstamos hipotecarios y 1.247,53 € por intereses de demora.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados con arreglo a las pruebas practicadas en el juicio oral son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal siendo de aplicación además el artículo 250.4 del Código Penal .

Estimamos acertada la calificación de las acusaciones pública y privada dado que los actos de apropiación se realizaron en múltiples ocasiones afectando siempre a los mismos perjudicados y aprovechando la acusada idéntica ocasión.

En efecto, de las declaraciones testificales practicadas, una vez valoradas en conciencia y conforme a las directrices establecidas por el TS para medir la credibilidad, se nos presentan como totalmente verosímiles por su espontaneidad, perseverancia y contundencia y las estimamos junto con la prueba documental practicada, documentos aportados con la querella y cd con el contenido de las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre Cornelio y Brigida aptas para enervar la presunción de inocencia.

Frente a ello constatamos la oscuridad interesada que se advierte en las explicaciones ofrecidas por la acusada con baja convicción y cuya estrategia de defensa se ha centrado en negar recibiera todas las cantidades que se iban generando para pagos y en las supuestas divergencias de criterio entre sus mandantes, Marcelina y Cornelio , hasta el punto de atribuir a la primera una actuación oculta tendente a engañar a su marido del cual se estaba separando, de modo que las cantidades que éste le entregaba para hacer frente a los pagos que resultaron impagados se veía obligada a entregarlas a Marcelina , generándose así la deuda.

SEGUNDO.-Esta versión no merece acogida pues tenemos de una parte la categórica desautorización de Marcelina , cuya credibilidad por tratarse de un testimonio persistente, sin contradicciones o fisuras, carente de móviles espurios, (entre la misma y la acusada existió hasta el momento en que se destapan los hechos una auténtica relación de amistad), se ve corroborada por datos objetivos, tales como los que se desprenden del contenido de las conversaciones contenidas en el cd aportado a las actuaciones, grabado por su yerno Marcial , en el cual se aprecia nítidamente como éste a raíz del corte de luz habido por causa del impago del suministro en el Puesto del Mercado, solicita reiteradamente explicaciones a la acusada y conforme va instruyéndose de que además de los impagos de luz están sin pagar los del agua, contribuciones, impuestos, seguridad social, préstamos etc., interpela a la acusada sobre el motivo, la cual responde con evasivas distribuyendo las culpas entre supuestos empleados de Endesa y otros, pero sin culpabilizar en ninguna ocasión a su suegra Marcelina . En todo momento la acusada le insiste en que se trata de un gran error y que todo está pagado, que tiene la documentación y que ha contratado a 'un hombre importante e independiente' que le va a comprobar todo y que todo lo va a aclarar y, en su caso, va a ser ella la que denuncie al que se ha apropiado del dinero de la luz.

Las declaraciones de Marcelina coincidentes en esencia con las de su marido Cornelio y las de su yerno, ponen de manifiesto como el matrimonio por su escasa formación intelectual siempre confió en la acusada a la que le dieron plenas facultades para que en relación con su patrimonio realizara todos los pagos a los que estaban obligados, así para ello le iban entregando las sumas de dinero que ésta precisaba y que con frecuencia semanal al menos dos o tres veces acudía y le entregaban las cantidades que aquélla les demandaba, llegando la confianza al punto y a ello se refieren ambos perjudicados, de que toda la correspondencia que recibían de entidades suministradoras u organismos oficiales se la apartaban y se la iban entregando cuando acudía, siendo Brigida quien se encargaba de abrirla apartando la que tuviera interés y eliminado la que a su juicio carecía de él, de modo que la pareja actuaba siempre convencida de que todo estaba controlado y en que los pagos de las cantidades que Brigida recibía llegaban puntualmente a su destino.

En este sentido el testimonio de ambos se ve reforzado además por el de Delia , de particular interés por su objetividad, asesora fiscal, que reconoce una relación de amistad con la acusada y afirma que fue Brigida quien la contrató en el año 2010 para llevar la documentación del negocio de Cornelio y Marcelina , reconoce que ella era la asesora encargada de preparar esa documentación por trimestres, pero Brigida era quien ejecutaba o debía ejecutar los pagos, afirma que cuando estaba gestionando una declaración de hacienda, apareció que los pagos del año 2010 no estaban satisfechos, que se lo comunicó a Brigida y ésta le confirmó que era verdad, que esperase que lo iba a arreglar y que no comunicara nada a los propietarios del negocio, declaró asimismo cómo Marcelina acudió posteriormente, a raíz de un corte de luz por motivo de impago, haciéndolo junto con su yerno a su despacho para interesarse por los pagos respecto de los que ella asesoraba (Hacienda y Seguridad Social) y como se mostraron sorprendidos al enterarse de que además del impago de los impuestos, existían pagos pendientes en Seguridad Social recomendándole ella que investigaran además aquellos otros cuya recaudación era dependiente de la Diputación Provincial. La testigo expresó la actitud de sorpresa de Marcelina al tener conocimiento de la deuda.

Marcial , yerno de los perjudicados también resultó convincente al exponer como su actuación comienza a raíz del corte de luz del puesto del mercado y como la acusada le decía que se trataba de un error y que tenía todas las facturas en sus archivos y refiere que se las pidió y no se las entregó. Todo esto consta igualmente en los cds. En los 2 cds aportados efectivamente se advierte como la acusada reconoce haber recibido el importe para efectuar los pagos y atribuye la situación a un error, afirma que lo va a aclarar, adopta el papel de víctima, reparte las responsabilidades sobre supuestos terceros o la propia Endesa a la que atribuye errores y mala gestión y adopta una actitud de misterio cuando pide a Marcial que no se preocupe que ha contratado a un hombre importante e independiente que todo lo va a aclarar, aunque no facilita pese a que se le solicita, su identidad, pero lo hace responsable de que no pueda de momento entregarle los justificantes de pago que Marcial le demanda.

En estas conversaciones se pone en evidencia además como miente la acusada, asi por ejemplo cuando niega inicialmente que ella el mismo día que Marcial y su suegra acuden a Sevilla a pedir información sobre los pagos de luz pagara casi 4.000 € en la oficina de Correos de Puerto Real para atender a las deudas con Endesa. Sólo cuando Marcial le dice que ha mostrado su foto a una empleada de la oficina y la ha reconocido como la persona pagadora admite su personación aunque trata de desviar la conversación.

TERCERO.-Existen entregas de cantidades de dinero que están documentadas y que responden al periodo que Cornelio y Marcelina estuvieron separados durante el cual era normalmente Cornelio quien efectuaba los pagos exigiendo un recibo que se firmaba en papel de estraza, así mismo se ha acompañado una libreta donde se anotaban los pagos. Las cantidades que suman ambos documentos no han sido discutidas por lo que se dan por buenas. Estas cantidades fueron entregadas a la acusada junto con los documentos donde se especifica groseramente el concepto y destino que había de darse a las mismos y no llegaron a hacerse efectivos los pagos a los que estaban destinados. Las entregas de dinero están acreditadas por esos documentos, por el testimonio de Cornelio , el de Marcelina y el de Victoria , titular de un puesto próximo al de Cornelio que era en ocasiones la encargada de entregar a Marcelina las sumas que esta demandaba a Mari, ambas explicaron que cuando los pagos se hacían muy frecuentes Brigida prefería demandarlo y recogerlo en ese puesto por no enfrentarse al carácter irritable de Cornelio . En ocasiones cuando así lo interesaba Brigida para no tener que adentrarse en la plaza, el dinero se le entregaba por mediación de Florentino propietario de una tienda de comestibles quien así lo ratificó aunque afirmó desconocer la razón de las entregas que efectuaba así como admitió que en ocasiones era Brigida la que entregaba sumas para hacerlas llegar a Marcelina desconociendo igualmente el concepto aunque Marcelina ya explicó anteriormente que en el periodo de separación como ella no regentaba el puesto, su marido le entregaba 30 € diarios.

Lo que en absoluto se acredita es que las entregas recibidas por Brigida para realizar pagos de suministros u otras obligaciones del matrimonio, fueran devueltas a Marcelina a quien se pretende responsabilizar de un engaño y ello porque la única prueba en tal sentido que se ha ofrecido no nos merece credibilidad, se trata del testimonio de la limpiadora del mercado Florinda , amiga de la acusada, quien supuestamente habría escuchado a Brigida discutir por teléfono en dos ocasiones con Marcelina sobre el destino que debía darle a un dinero recibido por mediación de Victoria . Resulta absurdo el planteamiento, en primer lugar porque si era Marcelina la que le entregaba el dinero por mediación de Victoria para que Cornelio no se irritara, carece de sentido el que posteriormente se lo demandara indicándole que no lo aplicase al concepto para el que se entregó. Pero es que además este testimonio para nada concuerda con las explicaciones que ofrece la acusada cuando extrajudicialmente es interpelada por Marcial sobre la causa de los impagos detectadas e insiste que todo es un error y distribuye las culpas entre terceros. Además de resultar absolutamente inverosímil primero que la limpiadora se enterara del contenido de las supuestas conversaciones por teléfono y sobre todo que fuera traída al caso cuando las mismas supuestamente ocurridas antes de que se desvelaran los hechos carecerían de la importancia para que fueran recordadas con posterioridad a dicho momento.

CUARTO.-Dicho lo anterior sentado que hubo apropiación indebida del dinero recibido con la finalidad de atender los pagos indicados, estimamos de aplicación el apartado 4 del artículo 250 del Código Penal dado que la apropiación de dinero es de especial gravedad, tanto por la entidad de los perjuicios, se ha acreditado con los documentos aportados que ha generado una deuda de 57.111 € (29.217 por falta de pagos de impuestos municipales, folio 183, 5.176 € por falta de pago a la Seguridad Social según se deduce de la ampliación embargo conforme a la documentación aportada al inicio de la vista, 17.890 € por falta de pago a la Agencia Tributaria por conceptos de IRPF e IVA y sanciones, 3.581 € por impago de préstamos hipotecarios y 1.247 € por intereses de demora), cuanto por la especial situación que se ha dejado a las víctimas cuyo patrimonio se encuentra casi en su totalidad embargado y sometido a procedimientos de apremio por parte de distintos organismos oficiales.

QUINTO.-No concurren ni se han invocado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por ello, en atención a la pena en abstracto señala al delito y la consideración de la continuidad delictiva apreciada, las circunstancias concurrentes estimamos procedente imponer la misma en la extensión de tres años y seis meses de prisión que constituye el mínimo legal de la mitad superior lo cual resulta obligado por la aplicación del artículo 74 del Código Penal y multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 €.

SEXTO.-Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de 'procedencia intrínseca' de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos, en el que las pretensiones de la acusación particular han coincidido sustancialmente con las del Ministerio Fiscal, incluso las que no han sido aceptadas en la resolución judicial (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre , 26/2002, de 22 de enero , o 1708/2002, de 18 de octubre ).y conforme al artículo 109 y siguientes resulta procedente su condena al pago de las responsabilidades civiles que se concretan en la suma de 57.111 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Brigida como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y de multa de 7 meses con una cuota diaria de 6 €, así como, a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Cornelio y a Marcelina en la cantidad de 57.111 € más los intereses legales y al pago de las costas procesales.

Acredítese la solvencia de la acusada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco díasa contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.