Sentencia Penal Nº 305/2014, Juzgado de lo Penal - Getafe, Sección 5, Rec 339/2013 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 5
GETAFE
SENTENCIA: 00305/2014
JDO. DE LO PENAL N. 5
GETAFE
CALLE TERRADAS 20 (INMEDIACIONES DEL MERCADONA PROXIMO A LA CARRETERA DE
TOLEDO) Teléfono: 91.276.14.54 Fax: 91.683.35.20
Y1474
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 339 /2013
N.I.G: 28065 33 2 2013 4007606
Delito/Falta: Denunciante/Querellante: Fiscal Procurador/a: SIN PROFESIONAL ASIGNADO Abogado:
SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Contra: Jon , Primitivo , Jose Augusto
Procurador/a: MARIA TERESA MARTINEZ SERRANO, MARIA TERESA MARTINEZ SERRANO ,
FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN Abogado: ENDIKA ZULUETA SAN SEBASTIAN, MARIA TERESA
LUENGO SALAZAR , GEMA GUTIERREZ DE LA ROSA
SENTENCIA nº 305/2014
En la Ciudad de Getafe a trece de octubre de 2014.
Vistos en juicio oral y público por D. Jaime Serret Cuadrado, Magistrado-Juez accidental del Juzgado
de lo Penal Número 4 de los de este Partido, la presente causa seguida bajo el número de Procedimiento
Abreviado 339/13 , dimanante de Diligencias Previas número 1682/09 , remitidas por el Juzgado de
Instrucción Nº6 de Valdemoro, por un DELITO DE TRAFICO DE MARIHUANA EN CANTIDAD DE NOTORIA
IMPORTANCIA seguido contra D. Jon representado por la Procuradora Sra. Martinez Serrano y defendido por
el Sr. Letrado D. Endika Zulueta San Sebastian, D. Primitivo representado por la Procuradora Sra. Martinez
Serrano y defendido por la Sra. Letrada Dña. Teresa Luego Salazar, y D. Jose Augusto representado por el
Procurador Sr. Hernández Villamon y defendido por la Sra. Letrada Dña. Gema Gutiérrez de la Rosa, siendo
parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, se procede, en nombre de S.M. El Rey, a dictar
sentencia de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en el Juzgado de Instrucción Nº6 de Valdemoro como de Diligencias Previas número 1682/09, en las que, tras formular el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional y decretarse la apertura del juicio oral, se dio traslado a la defensa para que formulara su correspondiente escrito, turnándose posteriormente a este Juzgado para su enjuiciamiento, quedando registradas bajo el número de procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta Resolución.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y señalado día para juicio, el acto que tuvo lugar en el día 7, 8 y 9 de Octubre de 2014 en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y sus Letrados defensores, habiéndose practicado las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un DELITO DE TRAFICO DE MARIHUANA previsto y penado en los artículos y 368 del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los referidos acusados, solicitó la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 25.000 # con 3 MESES de arresto sustitutorio en caso de impago Asimismo solicita el decomiso de la marihuana intervenida.

La defensa del acusado D. Jon en sus conclusiones definitivas solicita la libre absolución de su defendido.

La defensa del acusado D. Primitivo en sus conclusiones definitivas solicita la libre absolución de su defendido.

La defensa del acusado D. Jose Augusto en sus conclusiones definitivas solicita la libre absolución de su defendido

CUARTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Queda probado, y así expresamente se declara, que:
PRIMERO.- Con fecha 10.12.2008 se constituyó la 'Asociación Cataja de Usuarios de Cannabis' con domicilio social en la calle Valencia de Colmenar de Oreja con D. Jon mayor de edad y sin antecedentes penales como presidente, D. Primitivo mayor de edad y sin antecedentes penales como tesorero y D. Jose Augusto mayor de edad y con antecedentes penales no computables como secretario.

En el artículo 2 de los estatutos, se establece como FINES de la asociación.

' El estudio sobre las distintas variedades de cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas, religiosas, terpetuticas y ecogronómicos.

Evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherentes al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminados a la prevención de los riesgos asociados a su uso.

Promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que estos son titulares y denunciar las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos o cualquier persona.

Evitar que en el ejercicio de nuestros derechos, tanto individuales como colectivos promueva,favorezca o estimule el mercado ilegal de estupefacientes '.

Estos estatutos de la asociación se presentaron en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid donde fue inscrita con el Numero 30.031 con fecha 26.01.2009.

Para ingresar como socio en la asociación CATAJA se debía rellenar un formulario con los datos personales donde se declaraba: - Ser usuario/a de cannabis o haber sido diagnosticado/a de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides ha sido probada científicamente.

- Su voluntad de pertenecer como socio/a a Cataja - Y su compromiso de cumplir sus Estatutos y Reglamento de Regimen interno, a observar sus fines sociales y respetar las decisiones de sus órganos de gobierno.

Una vez cumplimentada esta hoja de inscripción que debía venir avalada por otro socio, se envía a la secretaría de la asociación, donde admitido el socio se le enviaba una copia de los estatutos y el reglamento interno, documento este último donde se establecía las siguientes condiciones: - Sera absolutamente imprescindible haber adquirido la condición de socio para participar.

- Todo socio deberá ser avalado por otro previamente socio y admitido por decisión de la junta directiva.

- Los socios participantes sostendrán los gastos de la actividad de forma proporcional a su participación en ella.

- Cada socio participara en función de la previsión de uso que el mismo determine para cada periodo semestral de cultivo.

- El cultivo solo alcanzar a cubrir el conjunto de las previsiones que los socios hayan realizado para cada periodo.

- Por razones prácticas, las previsiones de uso de los socios quedaran asimiladas en categorías genéricas, proporcionales y correlativas con las que se corresponderán las respectivas cuotas de participación que se establezca en función de los gastos previstos.

- El total de cada periodo de cultivo se dividirá entre el total de socios participantes en ese periodo atendiendo a la categoría concreta que a cada socio le corresponda según su previsión.

- En orden a excluir cualquier posibilidad aparte del autoconsumo privado, la participación de cada socio/ a no podrá exceder la cantidad de 2 gr por persona y dia.

- (...) - Los socios podrán retirar el producto del cultivo con una periodicidad de uno, tres o seis meses, aunque desaconsejemos el transporte por vía pública con cantidades superiores a 50 gramos.

- El reparto se hará siguiendo el circuito más corte y seguro previamente determinado y con copia informativa del Nº de cuotas transportados junto con Estatutos y Acta Fundacional, en previsión que pudiera ser solicitadas por las fuerzas de seguridad del estado- - La entrega de las cuotas se realizará siempre en un lugar privado, siendo este por norma general, la propia sede de la asociación o el domicilio determinado de cada socio.

- Con el fin de evitar el consumo de cannabis a menores por utilización compartida u otros riesgos, consideramos necesario restringir el abastecimiento de la misma a los menores de 21 años.

- La Junta directiva será quien dictamine la posibilidad de participación y su cuantía para aquellos socios menores de 21 años siempre que hayan superado la condición de socio novel (socios con menos de 1 año en la asociación) participando en las demás actividades de la asociación y tras concretar su petición por escrito.

- Cada socio participante debe elegir el tipo de cuota, en función de su consumo, según las siguientes categorías: Cuota 1 --- 10 gr/mes ... 45 #/mes. Cuota 2 --- 20 gr/mes ... 90 #/mes. Cuota 3 --- 30 gr/mes ... 135 #/mes.

Cuota 4 --- 40 gr/mes ... 180 #/mes. Cuota 5 --- 50 gr/mes ... 225 #/mes. Cuota 6 --- 60 gr/mes ... 270 #/mes.

(...) - Nuestros ciclos de cultivo son de 6 meses cubriendo las previsiones para el total de socios de ese periodo. Por lo que el socio que no quiera seguir participando de la actividad de cultivo o quiera modificar su cuota de participación, deberá comunicarlo a la Junta Directiva (teniendo en cuanta que podrían transcurrir hasta 6 meses para hacerlo efectivo) que tomar las medidas oportunas para el reajuste del cultivo, o la incorporación de otros socios que soliciten esas cuotas.

- La modificación de cuota tiene una tardanza máxima de 6 meses (un ciclo de cultivo), sino se puede hacer un reajuste de cuotas entre los socios.



SEGUNDO.- Conforme los criterios que se acaban de exponer, desde la fundación de la asociación hasta septiembre de 2009, dicha asociación ha realizado en la parcela Nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 situada en Chinchón y propiedad de D. Jon labores de cultivo, secado y manipulación para el consumo de cannabis, entre los socios de la referida asociación CATAJA que alcanzo el número de unos 30.

No esta identificadas las personas concretas que realizaron estas labores de cultivo y manipulación del cannabis.

El 01.10.2009 por Agentes de la Guardia Civil de Chinchón se realizó una entrada y registro en la mencionada parcela, tras su autorización por el Auto del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valdemoro, donde se incautó de: - Unas 214 plantas de cannabis, las cuales tras la retirada de tallos y raíces, quedando solo las hojas secas, supuso un peso neto de 4.140 Kg de 'cannabis sativa' con una riqueza media de 6.2% de principio activo THC, y cuyo precio en el mercado ilícito es de unos 13.020 # - Útiles de jardinería, fertilizantes y 8 lámparas para el secado de las hojas de marihuana.

- Bolsas de plástico y tarros de cristal con distintas dosis de marihuana seca - Carpeta 1 'estatutos y acta de fundación' conteniendo 8 copias de los estatutos y 33 copias del acta de fundación.

- Carpeta 3 'facturas de almacen' donde se intervinieron 740 # en metalico.

- Carpeta 4 ' recibos cuotas Cataja' donde había 3 resguardos de transferencias a la cuenta titular de la asociación Cataja y 940 # en metálico.

No está acreditado que D. Jon , D. Primitivo o D. Jose Augusto , hubieran realizado una distribución, de marihuana, a cambio de dinero o no, a una persona distinta de los socios, y en estos casos, solo en las cantidades y términos expuestos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO .- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio según lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se consideran acreditados los anteriores hechos declarados probados.

La presunción de inocencia reconocida en el art.24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.



SEGUNDO.- Como alegó la defensa del Sr. Jon en la fase de informe, en la práctica los hechos objeto de acusación de la Fiscalía son incontrovertidos, ya que han sido admitidos por los acusados en el juicio oral, tras ser informados de su derecho a no declarar en su contra. Los 3 acusados han reconocido que la asociación CATAJA realiza un cultivo de marihuana que distribuye entre sus socios.

Por las defensas se argumentó que este cultivo y distribución de marihuana es impune por 3 argumentos: (1) estiman que no está acreditado que las plantas incautadas por la Guardia Civil en la parcela de Chinchón el día 01.10.2009 sea marihuana, ya que se impugnan expresamente los análisis de la Agencia Española de Medicamento; (2) se alega un error de prohibición porque estima que los acusados consideraban que su actuación era impune fundamentada en la autorización de la comunidad de Madrid de su asociación y en los precedentes de las Sentencia 206/06 del Juzgado de lo Penal Nº3 de Huelva , el Auto de 14.03.2006 de la Sección 6 de la Audiencia de Vizcaya, que estimaron que eran impune el autocultivo de marihuana para el consumo compartido (3) finalmente dejando al margen el error de prohibición de los acusados, consideran que la conducta objeto de acusación es impune pues es un supuesto de autoconsumo compartido en su variante de cultivo de marihuana en un grupo cerrado.

Por razones sistemáticas, debemos analizar en primer lugar los argumentos de la defensa (1º) y (3º) sobre la tipicidad de la conducta, y solo en el caso que se estime que la conducta de los acusados tiene encaje en el delito del artículo 368 del Código Penal objeto de acusación, se podrá entrar a analizar el hipotético error de prohibición de los acusados alegado por la defensa.



TERCERO.- Como se ha expuesto por la defensas se impugna los resultados del análisis del laboratorio de la división de estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante en el Tomo II, en los folios 423-424 un primer análisis de fecha 16.10.2009 donde se establece un peso de 19#120 Kg de marihuana, consistente en hierba parcialmente fresca, con una riqueza media de 6,2 de Tetrahidrocannibinol (THC) y un segundo contra-análisis, realizado a instancias de la defensas, al folio 489 de fecha 26.07.2010 una vez que el producto estaba seco dando esta vez un peso de 4.120 Kg; habiendo sido tomado como definitivo por la Fiscalía este segundo informe, razón por la cual en el trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación por el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1.5º CP .

A pesar de las impugnaciones de las defensas este Juzgado considera que las plantas incautadas en la parcela de D. Jon son marihuana por las siguientes razones: 1.- Por un lado el principio de indivisión de la fuente de la prueba, hace que no podamos hacer una valoración selectiva del testimonio de los acusados. Si las defensas consideran como ciertas las manifestaciones de los acusados referentes a que solo se dedican al autocultivo de marihuana en un grupo cerrado, lo que no pueden hacer de forma incoherente, es luego negar que es marihuana el cultivo que realiza la asociación de los acusados. No tiene sentido que se defienda el autocultivo de la marihuana por la asociación para luego negar que las plantas incautadas fueran de marihuana.

2.- Por otro lado, debe recordarse como indica la STS de 19.05.2010 que la impugnación de una pericial debe argumentarse. En el presente caso la impugnación del Sr. Letrado de la defensa del Sr. Jon se basa en: - considera que están mal tomadas las muestras de las plantas, pues cuando fueron recogidas por la Guardia Civil, arrancaron las plantas completas, cuando solo las hojas tiene el principio activo de Tetrahidrocannibinol (THC), pero en el acto del juicio oral los Guardias Civiles indicaron que arrancaron los tallos y raíces y solo mandaron las hojas, lo cual coincide expresamente con la hoja de datos relativos a la aprensión del folio 424 que en el acto del juicio fue sometida a contradicción, tanto del Agente de la Guardia Civil NUM001 que llevo la muestra al laboratorio, como las técnicos del laboratorio que declararon por videoconferencia.

- También se impugno el análisis pericial porque en los folios 423 y 424 falta el acta de recepción de la muestra donde se deberían recoger los datos judiciales y policiales del alijo objeto de análisis. Sin embargo como el propio Letrado explico el protocolo relativo al acta de aprensión se introdujo por una Orden Ministerial de fecha 03.10.2012 posterior al presente análisis del año 2009, especificando las técnicas del laboratorio de la Agencia del Medicamento que la hoja de datos relativos a la aprensión del folio 424 es el equivalente actual al acta de aprensión, constando en el dicha hoja como ya se ha expuesto el nº de atestado NUM002 de la Guardia Civil de Chinchón que coincide con el atestado inicial del folio 34.

En este sentido debe recordarse que las impugnaciones de las cadenas de custodia de las pruebas recogidas por la Policías, no puede basarse meramente en un incumplimiento formal de los protocolos como nos explica la STS 24.04.2012 . 'El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; 1045/2011 de 14-10 ; es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo Por ello en STS 4-6-2010 , hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e integra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficientepara sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el presente caso el Letrado de la defensa del Sr. Jon no ha explicado donde está la manipulación o alteración de las plantas recogidas por la Guardia Civil y porque no son las mismas que las analizadas por el laboratorio de la Agencia Española del Medicamento en el folio 423.

-Finalmente, insiste en el defectuoso análisis de las plantas, ya que estima que no estaban bien analizadas, como refleja el folio 424 donde se reseña que lo que se analiza es hierba parcialmente fresca; pero esta impugnación carece de sentido, ya que como se ha expuesto anteriormente la propia Fiscalía rechazo por estas estas razones en el trámite de conclusiones definitivas este primer análisis de 16.10.2009 donde se establece un peso de 19#120 Kg de marihuana, fundamentando su acusación solo en el segundo contra- análisis, del folio 489 de fecha 26.07.2010 una vez que el producto estaba seco de 4.120 Kg.

La defensa insiste en que este segundo contra-análisis, tampoco es válido pues en el apartado de descripción de la muestra, se hace constar que el ' producto vegetal seco tiene evidentes evidencias de descomposición' por lo que no se ha analizado correctamente el porcentaje de THC ; pero el hecho que caso un año después la marihuana objeto de contra análisis este deteriorada, no supone la nulidad de dicho análisis, pues lo relevante en el caso de la marihuana, es el peso neto de la planta (una vez seca) con independencia porcentaje del principio activo, como explica la SAP Madrid 22.07.2014 ' En segundo término, ha de señalarse, que también la jurisprudencia tiene señalado ( STS 12-7-1999 [ RJ 1999, 6214], que recoge doctrina jurisprudencial precedente) que el grado de riqueza de la planta no resulta relevante para considerar típica penalmente la conducta enjuiciada, pues a diferencia de lo que ocurre con las drogas que causan grave daño a la salud, toda la planta de «Cannabis sativa», contiene el principio activo THC aunque en proporción diversa en cada una de sus partes, por lo que la obtención de tal dato analítico no resulta relevante en el presente caso, tanto más cuanto que no se aplica el subtipo agravado de notoria importancia, únicos efectos a los que sí obtendría importancia la determinación de tal porcentaje ( STS 12-7-1999 ). SAP GRANADA 13.12.2013 ' En efecto, tratándose de hachis ( SSTS.581/2001, de 14.6 y 741/2013, de 17.10 ) es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachis, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o THC oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Y es esta la razón por la que la jurisprudencia ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo opara apreciar la agravante específica del art. 369.1.5º CP , no en consideración a la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis, sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que sea su grado de concentración.- Y hasta tal punto ello es así, que el TS declara con reiteración que aun cuando puedadiscutirse que, dado el contenido de THC de la cannabis, sea tan débil y desde luego inferior al que ordinariamente es propio del hachis con el que se suele traficar, ello no es óbice para estimar que en todo caso los efectos propios del THC persisten, aunque la proporción del consumo hubiera de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos, así como que no cabe olvidar que existen derivados de la cannabis que por contener parte más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje de THC inferior al normal del hachis y, pese a ello, siguen considerándose drogas integradas en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra.-

CUARTO.- Una vez acreditado que las plantas intervenidas eran marihuana, podemos pasar a analizar las alegaciones de las defensas sobre la falta de tipicidad del auto-cultivo compartido, donde no hay un supuesto de tráfico de drogas que afectaría al bien jurídico protegido del artículo 368 CP de la salud pública, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos en la SAP de Vizcaya Sección Sexta de 16.06.2014 a la que se refirieron ampliamente las defensas, referente a un supuesto de hecho muy similar al del presente caso, de una asociación de consumidores de cannabis con unos 290 socios, y que por su interés transcribimos integro el fundamento Quinto sobre la atipicidad del cultivo compartido, como una modalidad nueva de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el autoconsumo compartido, y en consecuencia superando los requisitos enumerados por la Fiscalía en la fase de informe del autoconsumo compartido.' Sin ninguna duda, una variante del consumo compartido, que comparte con ella la mismarazón de ser, la no vocación de tráfico, es la del cultivo compartido. No es punible el consumo personal, tampoco, evidentemente, el cultivo para consumo personal y, yendo un paso más allá, el cultivo compartido entre varias personas para su consumo personal.

Como establece, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 4ª, 221/2010, de 18 de octubre , con cita dela SAP Valencia, Secc. 4ª, 4/2010, de 7 de enero : ' ..... dista mucho de ser extraño que los consumidores de marihuana, con el fin de no tener que acceder a los mercados clandestinos con el riesgo que ello implica y por la simplicidad del cultivo y fácil obtención de semillas de la planta, decidan acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo.

En tal contexto, tampoco debe ignorarse que el cultivo requiere un ciclo temporal de varios meses hasta el crecimiento, obtención y secado de las zonas de la planta que albergan el THC, siendo lógica por ello la finalidad de acopio para disponer de la sustancia durante periodos temporales claramente superiores a varios días.

Tampoco puede resultar extraño, en el contexto anterior, que varios consumidores sumen voluntades y recursos y se impliquen en una única plantación de marihuana para consumo de todos ellos '.

Igualmente ilustrativa de cuanto decimos es la SAP Navarra, Secc.1ª, 102/2005, de 8 de junio , que se pronuncia en los términos siguientes: ' Y es que no puede obviar la Sala, que si el autoconsumo o consumo compartido en la forma determinada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia no tiene encaje en el delito del Art. 368 del C. Penal , en casos como el presente en que se da un cultivo compartido de cannabis sativa, y que para la obtención del sustancia prohibida no es necesario ningún proceso químico alguno, sino sólo el sometimiento de las hojas y flores y semillas, a su secado, y cuya finalidad es el posterior consumo del producto obtenido por los propias personas que lo cultivaron, no parece que se genere un riesgo sobreañadido al propio que tiene lugar en los supuestos propio de autoconsumo o consumo compartido de marihuana o hachís comprada, pues el cultivo y posterior consumo se produce dentro del propio grupo que generó aquél, y si bien la cantidad es relevante aisladamente considerada ésta pierde esa relevancia, como para constituirse como un indicio sustancial de carácter univoco, cuando como aquí ocurre el cultivo se da entre cinco personas todas ellas consumidoras, y dicho cultivo exige un periodo de tiempo para la finalización de su ciclo, de cuando menos más de seis meses (según resulta del periodo que llevaba el cultivo y lo que faltaba para haber agotado el mismo).

Es por ello que al no poder concluir en la concurrencia en la intención de los recurrentes depromover con dicho cultivo el consumo de marihuana más allá de las propias personas que integraban el grupo de cultivo, y en ausencia por tanto del elemento subjetivo del tipo, el pronunciamiento no puede ser otro que el absolutorio en el ámbito del derecho penal '.

El supuesto del cultivo compartido comparte con el anterior la inexistencia de una finalidadde tráfico. No se produce el ataque al bien jurídico porque el consumo no trasciende el círculo de quienes han comprometido su voluntad y también su actividad para la participación en la plantación y en la obtención y posterior consumo del producto. Pero, además, presenta una característica peculiar que va más allá de los supuestos de autoconsumo compartido. Si éstos se caracterizaban por el consumo de la droga en un momento esporádico, en el cultivo compartido destaca la nota de permanencia, el cultivo se produce durante un período de tiempo y su producto se reparte entre los partícipes sin que, lógicamente, se produzca un consumo puntual o accidental sino dilatado o prolongado en el tiempo, con una nota de permanencia de la que carece el caso de los acopios para fiestas o celebraciones a los que nos hemos referido con anterioridad' Por lo tanto la clave de la controversia jurídica en el presente juicio estaría en determinar si conforme la prueba practicada en el acto del juicio, estamos en presencia de un supuesto de cultivo compartido en un círculo cerrado sin finalidad de trafico de la marihuana o como indico la Fiscalía la asociación Cataja se trataría de un fraude de ley, una mera tapadera de vendedores y compradores de marihuana.

Pues bien situados en estos términos el debate jurídico, considera este Juzgado que por la Fiscalía no se ha practicada prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y tener por acreditado de forma sólida más allá de un probabilidad más o menos fundada, que los acusados realizaran actos de trafico de marihuana, entendiendo por trafico de drogas su distribución de forma indiscriminada a terceros.

Lo que revela el juicio, por la declaración de los acusados y los testigos socios- consumidores de la asociación Cataja, es que la marihuana se distribuía en un circulo cerrado como era el de los socios de dicha asociación.

En este sentido tal y como recoge la grabación del juicio por la Fiscalía se preguntó expresamente a los primeros Agentes de la Guardia Civil intervinientes que localizaron la plantación de marihuana, si vieron una trasiego de personas entrando o saliendo de dicha plantación, contestando estos negativamente; en esta línea debemos recordar que por la Fiscalía tampoco se ha aportado ningún testigo que viera algún acto de transacción de marihuana de los acusados a terceros, y tampoco ha acreditado que los acusados supieran, consintieran o favorecieran esta transmisión de los socios a terceros Por lo tanto no se trata de una distribución de forma indiscriminada a cualquier persona que quisiera comprar marihuana, sino como se ha expuesto solo hay prueba de una distribución en el circulo cerrado de los socios.

Que se trata de un círculo cerrado, lo revelaría la estructura de la organización de la asociación, donde los socios: (1) están registrados con sus nombres, lo que excluye una distribución indiscriminada a terceros desconocidos (2) como indica el reglamente interno expuesto en los hechos probados y que los testigos han reconocido que recibían, para adquirir la condición de socio, debe estar avalado por otro socio (3) tiene especial importancia que la condición de socio implica una estabilidad en la asociación, pues dado que el ciclo de cultivo de la marihuana es de unos 6 meses, se trata una distribución programada, en función de la cuota de cada socio, con lo cual nuevamente se excluye la posibilidad de difusión a terceros en cualquier momento.

(4) también es relevante la autolimitación del Reglamento interno que excluye a los menores de 21 años, lo que avala la idea de un circulo cerrado de consumidores y no una venta indiscriminadas.

Por lo tanto una distribución programada, a personas registradas con sus nombres y apellidos, (como revela el listado de socios intervenido y obrante al folio 134) de la marihuana cultivada, no puede considerarse actos de tráfico de drogas entendiendo que lo que se sanciona en el artículo 368 del Código Penal , es la distribución indiscriminada y descontrolada de las sustancias estupefacientes.

Como expuso la Fiscalía, cabe la posibilidad que en realidad la asociación sea una tapadera formal para vender marihuana de forma indiscriminada, ya que bajo la cobertura de una asociación de consumidores de marihuana, de forma fraudulenta por los acusados se hace socio en el acto a cualquier persona que acuda a comprar drogas, simplemente presentando el DNI y en realidad vendiendo la marihuana a una comprador desconocido al que no van a volver a ver, o que hubiera por parte de los socios reventas de la marihuana a terceros Pero como se ha indicado, una sentencia condenatoria no se puede fundamentar en una probabilidad, y en el presente caso, todos los testigos han declarado que eran socios con una vocación de permanencia ya que esperaron meses para recoger sus cuotas previstas de marihuana; como se ha expuesto la Fiscalía no ha presentado a terceros compradores de la asociación que no fueran socios, o que fueran 'socios' solo formales que se asociaron en el momento para justificar una compra de marihuana, y tampoco ha presentado a testigos que compraran la marihuana a los socios en un supuesto de reventa.

En esta línea, debe resaltarse que si bien todos los testigos indicaron que pagaban en mano sus cuotas de marihuana, consta en la documental intervenida que en los documentos de adhesión de los socios ser indicaba la posibilidad (señalando que era preferente) de domiciliar los pagos en una cuenta corriente (folio 233), posibilidad que conforme se acaba de razonar refleja un consumo programado, incompatible con la venta inmediata a un tercero, propia del tráfico de drogas.

Por último debe indicarse la ausencia de un sólido indicio de tráfico de la marihuana que cultivaban, como sería la ausencia de un beneficio económico o ingresos por la venta de marihuana, ya que en el folio 186 del Tomo I correspondiente al informe de la documentación intervenida en la entrada y registro, se enumera el contenido de 4 carpetas, correspondiendo la carpeta 3 a 'facturas de almacen' donde se intervinieron 740 # en metalico y la carpeta 4 ' recibos cuotas Cataja' donde había 3 resguardos de transferencias a la cuenta titular de la asociación Cataja y 940 # en metálico; cantidades que reflejan una economía mínima de la asociación, ordenando los ingresos de las cuotas y los gastos de cultivo y alejados de los 13.620 # en que está valorado por la Guardia Civil el precio en el mercado ilícito de las plantas intervenidas.

Por todo ello por no haberse acreditado por la Fiscalía actos de tráfico de marihuana, que excedieran del cultivo y distribución entre los socios de la asociación CATAJA y teniendo en cuanta por otro lado las numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales (además de las citadas SAP de Vizcaya Sección Sexta de 16.06.2014 SAP Madrid, Secc. 4ª, 221/2010, de 18 de octubre , con cita de la SAP Valencia, Secc.

4ª, 4/2010, de 7 de enero hay que añadir la SAP Guipúzcoa 06.07.2011 ) que han establecido como atípico por no afectar la bien jurídico el supuesto acreditado en este juicio de cultivo compartido, no cabe sino dictar una sentencia absolutoria

QUINTO.- Dado el resultado absolutorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del C.P . y 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Jon , D. Primitivo y D. Jose Augusto del delito de TRAFICO DE MARIHUANA por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de DIEZ días siguientes al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid .

Una vez firme esta Sentencia alcense y queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que, con respecto al acusado absuelto, se hayan podido acordar en las sustanciación de la presenten causa.

Así por ésta Sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Don Jaime Serret Cuadrado, Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 5 de Getafe.