Sentencia Penal Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1085/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020004

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1085/2014 m-13

Origen: Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 410/2012

Apelante: D./Dña. Florian

Procurador D./Dña. MARIA MARTA SANZ AMARO

Letrado D./Dña. OSCAR GARCIA MUÑOZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 305/2015

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de abril de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 1085/14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 410/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTINUADO DE HURTO siendo parte apelante D. Florian y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO- Sobre las 00:30 horas del día 4 de junio de 2.011, en el interior del establecimiento 'El siete de la cava', sito en la calle Cava Baja de Madrid, se encontraba Marina a quien le sustrajeron numerosos objetos del interior de su bolso en un momento de descuido, habiendo sido pericialmente tasados los mismos en 285.-€.

Posteriormente, sobre las 01:00 horas en el pub 'O'Conell' de la calle Espoz y Mina de esta ciudad, también aprovechando momentos de descuido, se sustrajeron efectos de los bolsos propiedad de María Consuelo , tasados en 199.-€ y de Estela , tasados en la cantidad de 636.-€.

Todas estas acciones fueron llevadas a cabo por el acusado, Florian , ya reseñado, o por otra persona no identificada, con la que previamente se había concertado el mismo, y con la que colaboró en todo caso activamente ocultando en una mochila que portaba y entre su ropa parte de los efectos sustraídos.

A raíz de la intervención policial las tres perjudicadas recuperaron parte de los efectos sustraídos, en concreto lo que ocultaba el acusado, perdiendo el resto. Los no recuperados por Marina están valorados en 35.-€, habiendo renunciado a toda indemnización. Y los no recuperados por María Consuelo y por Estela , quienes sí reclaman, están valorados, respectivamente, en 114.-€ y 636.-€ .'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Florian como autor responsable de un delito continuado [de] hurto de los art. 234 y 74 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) A la pena de 13 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago de las costas procesales.

c) Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Consuelo en 114.-€ por los objetos sustraídos y no recuperados y a Estela en la cantidad de 496.-€ por el mismo concepto.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de absolverse a la recurrente y subsidiariamente la imposición de la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid en virtud de oficio de 3 de julio de 2014.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 15 de julio de 2014 , por diligencia de 16 de julio se designó ponente , modificándose la designación por diligencia de 15 de abril de 2015 , y por providencia de la misma fecha se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Se añaden los siguientes párrafos:

Recibidas las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el 6 de noviembre de 2012, se procedió a dar impulso a las actuaciones para la celebración del juicio por diligencia y auto de 18 de febrero de 2014.

Apelada la sentencia, se recibieron los autos en la sección 30ª de la Audiencia Provincial el 15 de julio de 2014 , señalándose para deliberación y fallo del recurso el 15 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La alegación primera del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

La invocación del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el desarrollo de la alegación el apelante manifiesta que la prueba practicada carece de virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia por cuanto refiere el testimonio prestado por terceras personas que no denunciaron o no declararon, mientras que las víctimas no vieron los hechos. Pone en tela de juicio el testimonio de un agente al tratarse de un testimonio de referencia, fuera de los supuestos autorizados jurisprudencialmente.

Ocurre que la sentencia de instancia en modo alguno funda su condena en el contenido del testimonio referencial. Por el contrario, admite que 'Con la defensa podemos compartir que no es suficiente para condenar al acusado el hecho de que terceras personas, no identificadas y que no declararon en el plenario, indicaran al acusado y a una mujer que logró huir en un taxi de los Agentes como los posibles autores.' (Fundamento Jurídico Primero, párrafo cuarto). Seguidamente funda la condena en los indicios inferidos a partir del testimonio directoofrecido por los agentes de la autoridad, así como las víctimas del delito, de los que se deduce que el apelante estaba en posesión de la mayor parte de los efectos sustraídos. La sentencia extrae la culpabilidad del acusado de esta posesión de efectos por la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos, a las puertas del último local donde se produjeron hurtos y no de testimonios no incorporados válidamente al proceso.

La sentencia hace algo más: examina la versión de descargo, descartándola por falta de racionalidad. Efectivamente, porque el acusado achacó lo sucedido a unos conocidos a los que hacía tiempo que no veía y que le pidieron el favor de guardar algunos efectos en el bolso. Dichas personas desaparecieron sin dar explicación alguna antes de la detención del acusado. Con razón rechazó el juzgador las explicaciones del acusado, pues no solo no responde a las reglas de la lógica, sino que tampoco fue capaz de identificar a los amigos que supuestamente le habrían comprometido con su acción. Y más aún, sus primeras manifestaciones espontáneas lo fueron en el sentido de que los efectos se los había encontrado y que uno de los teléfonos era suyo, pese a lo cual fue incapaz de discriminar cuál era el terminal de su propiedad.

El indicio expuesto era suficientemente significativo como para erigirse en prueba de cargo de los hechos. La versión exculpatoria, por su incoherencia e irracionalidad, contribuyó a reforzar la prueba de cargo. Todo ello fue debidamente razonado por el juzgador a quo, por lo que no vulneró el derecho a la presunción de inocencia y tampoco incurrió en ningún error de apreciación, una vez examinada la videograbación del acto del juicio.

SEGUNDO.-La alegación segunda invoca la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal en relación con el art. 234.

Parte el apelante de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, recogida entre otras muchas en la STS 997/2007, de 21 de noviembre (RJ 2008546), STS 334/2009, de 31 de marzo o la STS 211/2009, de 10 de marzo , que recogen el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Este mismo criterio mantuvo ya la importante STS 997/2007, de 21 noviembre (ponente Sr. Marchena Gómez), que aplica el acuerdo del Pleno de ese mismo año, y se ocupa extensamente de las cuestiones relativas a la aplicación de la regla 1ª del art. 74 CP . Para lo que aquí interesa, y en relación con dicho acuerdo, afirma que 'En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación - faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.' Pero añade, 'En otros casos, sin embargo, esa misma regla primera del art. 74 y el efecto agravatorio que en él se establece, resultarán de obligada aplicación. Son ejemplos en los que la consideración del perjuicio total ocasionado no es objeto de duplicidad valorativa, pues ya una de las acciones, por sí sola, justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . Así acontecerá, por ejemplo, en aquellos en los que una de las acciones que integran el delito continuado supere el límite cuantitativo de 36.000 euros. El margen punitivo, resultado de la aplicación conjunta de ambos preceptos, se situaría entre 3 años y 6 meses y 6 años de prisión, esto es, la pena prevista en el art. 250.1.6 en su mitad superior, por aplicación imperativa de la regla 1ª del art. 74.1 del CP . ', criterio que aplica al caso de autos en el que 'como puede apreciarse, una de las entregas, ascendente a 60.000 euros, superaba por sí sola el importe fijado por esta Sala como referencia cuantitativa para la aplicación del subtipo agravado. (...) En su virtud, procede aplicar el arco punitivo que, para el subtipo agravado, describe el art. 250.1.6 del CP -1 año a 6 años de prisión-, fijando la pena en su mitad superior -3 años y 6 meses a 6 años-, por así exigirlo el art. 74.1 del mismo CP .' ( STS 997/2007, de 21 noviembre ).

Pues bien, en el presente caso y frente a lo sostenido por el apelante, no se incurre en la prohibición de la doble valoración.

En efecto, de las tres sustracciones, en una de ellas el valor de los efectos ya excede de 400 euros, lo que permite fundar la aplicación del delito continuado, y máxime cuando la suma de las otras dos también supera el límite de los 400 euros.

El apelante articula su alegación sobre la base de que unas infracciones son consumadas y otras en tentativa, y por tanto, 'la penalidad sería mayor aplicando el delito continuado, que la aplicación de las distintas penalidades de cada una de las conductas.' Tal planteamiento es erróneo, porque el delito continuado no responde a la finalidad de atenuar la pena, sino de ofrecer una respuesta penal acorde con la unidad de dolo a que responde la pluralidad de acciones u omisiones, lo que según los casos dará lugar a una penalidad más o menos grave que la resultante de sancionar separadamente cada una de las conductas.

Además, parte el apelante de un presupuesto erróneo, pues todas las sustracciones fueron consumadas, no solo porque el acusado tuvo la disponibilidad potencial de los efectos, sino porque las tres víctimas no los recuperaron en su totalidad y por ello se produjo la consumación de las sustracciones, seguramente por la participación en los hechos de la persona que acompañaba al acusado y que se marchó poco antes de que llegaran al lugar de los hechos los agentes de la autoridad.

TERCERO.-En cualquier caso, hemos de apreciar de oficio, por estar implícita en la voluntad impugnativa, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

I. La atenuante de dilaciones indebidas, creada como analógica por la jurisprudencia y consagrada legalmente desde la LO 5/2010, ha sido reiteradamente analizada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo. En líneas generales, podemos citar entre las más recientes la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5448/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5448), nº 867/2014, recurso 765/2014 , cuyo ponente es el magistrado Alberto Gumersindo Jorge Barreiro. Dice la citada resolución:

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 '

II. En el caso concreto que analizamos, los hechos sucedieron el 4 de junio de 2011 y la instrucción y fase intermedia, no especialmente ágil esta última, finalizó el 22 de octubre de 2012, cuando se remiten las diligencias al Juzgado de lo Penal. No es sin embargo hasta el 18 de febrero de 2014 que se diligencia la recepción de los autos el 6 de noviembre de 2012 y se procede al señalamiento del juicio oral, por razones que no constan y que podrían derivarse de la acumulación de asuntos pendientes, que en cualquier caso es ajena al acusado y no excluye la aplicación de la dilación indebida (en este sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier.)

En el mismo sentido, se produce una dilación de nueve meses para señalar la deliberación del recurso en esta sede. Todo ello comporta que se han producido retardos en la tramitación de las fases de enjuiciamiento y apelación en torno a los dos años, excediendo de modo notable el plazo ordinario que habrían de suponer tales trámites.

Por todo lo expuesto, en aplicación del art. 66.1.1ª, la pena ha de fijarse en la mitad inferior. Y si bien atendida la entidad de los hechos se estableció en la instancia ya en un tramo mínimo (trece meses de prisión) a fin de dotar de efectividad a la atenuante procede reducir la pena al mínimo legal e imponerla en la extensión de DOCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia sobre responsabilidad civil y costas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid el día 23 de mayo de 2014, en el procedimiento abreviado nº 410/2012 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el siguiente sentido:

1º. Apreciamos la circunstancia de dilaciones indebidas.

2º. Imponemos, en lugar de la pena de trece meses de prisión, la de DOCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria legal y costas impuestas en la sentencia de instancia.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.