Sentencia Penal Nº 305/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1141/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00305/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0284212

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001141 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2015

RECURRENTE: Irene

Procurador/a: MARIA PILAR AZNAR UBIETO

Letrado/a: CRISTINA GONZALEZ GOMEZ

SENTENCIA NÚM. 305/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 35/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 1141/2015, seguidas por delito continuado de Estafa, contra Irene , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 /1964 en Cantabria, hija de Aurelio y de Africa , vecina de Suances (Cantabria), de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Aznar Ubieto y defendida por la Letrada Doña Cristina González Gómez. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCALy es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha catorce de Octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Irene por la comisión en concepto de autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFAde los artículos 248.2 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena .

2) En concepto de responsabilidad civil ABSUELVOa la citada acusada de los pedimentos interesados por el Ministerio Fiscal .

3)Todo ello con imposición en costas a la parte condenada .

4)Para el cumplimiento de dichas penas sírvase de abono el tiempo que el acusado hubiera permanecido privado de libertad por esta causa '

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que Irene a través de GESTIONES SERVICIOS POLIVALENTES LEGOLAS S.L., -cuyo administrador es Eulalio y anteriormente Isaac , hijo de la acusada, y posteriormente GESTIONES Y SERVICIOS SELENA S.L.- cuya administradora es la acusada- desarrolló un servicio de teleoperadora o 'Call center' en coordinación con gabinetes de videncia, tales como COSMOS 7+7 y CUADRIGA COMUNICACIONES S.L., de tal modo que las llamadas que efectuaban los clientes eran recibidas por el servicio de teleoperadoras que la acusada regentaba, encargándose de tomar los datos bancarios a los clientes para efectuar el correspondiente abono en función de la duración de la consulta y seguidamente pasar la llamada a la vidente requerida por el cliente.

SEGUNDO.- En el marco de dicha prestación de servicios, Guillerma , entre los meses de abril a junio de 2013 contrató telefónicamente servicios de videncia con las citadas entidades, contactando para ello con el servicio de 'call center' regentado por la acusada, proporcionando para ello los datos de su tarjeta de la CAI nº NUM002 .

TERCERO.- La acusada aprovechándose de los datos bancarios suministrados por Guillerma para el cobro de servicios de videncia, los copió y guardó, procediendo entre abril y junio de 2013 a cargar en la cuenta de la Sra. Guillerma gastos en concepto de suministro de energía eléctrica por valor de 412,89 euros, nexpreso por valor de 231 euros y televisión de pago por valor de 261,97 euros. En total 905,71 euros

CUARTO.- Guillerma ha sido indemnizada por su seguro'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Aznar Ubieto, en nombre y representación de Irene , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado el mismo por el Ministerio fiscal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, realizándose la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Aznar Ubieto, sucintamente, se alega error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 21.5 del Código Penal por no aplicarse la atenuante de reparación del daño, y vulneración de los artículos 66.1.6 º y 74 del Código Penal , procediendo la adopción de un fallo absolutorio y, subsidiariamente, la minoración de la pena impuesta a seis meses de prisión.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada, tras una determinación de los hechos que estima probados ante la prueba practicada en el Plenario y bajo el principio de inmediación, argumenta los motivos y circunstancias por las que llega a un fallo condenatorio contra la recurrente ante unos datos objetivos como es el hecho de haber dispuesto en perjuicio de la denunciante de una serie de cantidades que suman en total 905'97 euros, en disposiciones de 412'89 por energía eléctrica en tres cargos por importes de 74'05, 167'10 y 171'74 euros cada uno, 231 euros por dos pagos a Nespresso, y 261'97 euros en dos pagos a DTS (televisión de pago), hechos reconocidos por la recurrente.

Se discute en el recurso que la recurrente había pactado tales disposiciones en su favor compensándolas con minutos de teléfono que se le facturaban por consultas de tarot, hecho negado por la denunciante.

No existe ningún documento que corrobore esto debiendo recordarse que los contratos, orales o escritos, vinculan únicamente a las partes recayendo la carga de la prueba en la persona que alega la existencia del hecho, es decir, la recurrente.

A tal efecto se alega que la denunciante llamaba incluso varias veces al día y solamente se le facturaba una vez, dato corroborador de la existencia de ese pacto verbal sostenido en el recurso, pero entendemos que aunque ello sea así, no es prueba suficiente de tal acuerdo puesto que los cargos que se hacen contra la ccc de la denunciante no se efectúan tras las llamadas telefónicas, siendo perfectamente plausible que el total de minutos empleados se sumen y se facturen de una sola vez. En tal sentido la Sala considera que no se ha probado la existencia de ningún acuerdo entre denunciante y denunciada por el que la primera venía obligada a soportar cargos contra su cuenta bancaria a favor de la denunciada, y ello corrobora racionalmente, ante la admisión por ésta de tales cargos, la existencia de ánimo de lucro configurador de la Estafa por la que es condenada.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

El Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del acusado (salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicha Juzgadora atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia) y la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado recurrente, por lo que procede desestimar el motivo de apelación interpuesto al no existir infracción alguna en la aplicación del tipo delictivo que hace la sentencia apelada.

TERCERO.-La infracción patrimonial que se reprocha a la denunciante es, en principio, de carácter continuado puesto que así consta en la documental valorada por el Señor Juez de instancia, en donde obran disposiciones (folios 32 y siguientes de las actuaciones) que en ningún caso supera cada una de ellas los cuatrocientos euros. Tales disposiciones, realizadas en una clara secuencia temporal, responden a un mismo plan o proyecto (abono de las propias deudas) y el sujeto pasivo es el mismo en todos los casos, Guillerma .

Nos encontramos pues ante una sucesión de infracciones, reguladas en el ya derogado artículo 623.4 del Código Penal , aplicable al caso por ser la norma más beneficiosa para el reo, en donde cabría apreciar la continuidad del artículo 74 del Código Penal pero conforme a los predicamentos del artículo 249 del mismo, debe tenerse en cuenta el perjuicio total causado que asciende a 905'71 euros por lo que los hechos constituirían un único delito de Estafa.

En tal sentido debe de asumirse lo alegado en el recurso puesto que si los actos realizados por la denunciada son constitutivos cada uno, per se, de faltas, si consideramos la existencia de delito por el importe total defraudado, no se puede aplicar la continuidad delictiva al delito puesto que lo estaríamos gravando más al hacer una doble valoración de un único delito como es el delito de Estafa. En tal sentido debe de estarse a lo acordado por el Tribunal Supremo en sus acuerdos no jurisdiccionales de fechas 18/07/2007 y 31/10/2007.

Siendo la pena señalada al delito de Estafa de seis meses a tres años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , aquélla se aplicará en la extensión que el señor Juez estime adecuada atendiendo las circunstancias personales de la acusada y la mayor o menor gravedad del hecho por lo que la pena, y vista la cantidad defraudada y la ausencia de antecedentes penales en la acusada, impone que la pena que se imponga lo sea en su mínima extensión.

Se alega en el recurso interpuesto que no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño causado por parte de la acusada, pero la misma no se ha solicitado en el escrito de conclusión elevado a definido debiendo recordarse a tal efecto que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición sine qua non que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de Diciembre ). En tal caso consta la consignación por parte de la acusada de una consignación en cuantía suficiente para responder por las responsabilidades civiles, no considerándose por el Juez a quo que ello suponga resarcimiento del daño causado. No obstante a ello procediendo la imposición de la pena mínima como ya se ha expuesto, la apreciación de la atenuante, no apreciada en primera instancia, deviene inocua ya que habidas las circunstancias concurrentes como es el hecho de que existen cantidades dispuestas que no se han podido imputar a la acusada, y sin perjuicio de su derecho a la presunción de inocencia, no justifican mayor rebaja penológica que la ya concretada.

Por los argumentos desenvueltos procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Aznar Ubieto, en nombre y representación de Irene , REVOCAMOSla sentencia dictada con fecha catorce de Octubre de 2015 por el Sr. Juez de Apoyo en el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 35/2015 en el sentido de dejar sin efecto la continuidad delictiva apreciada y reduciendo la pena de prisión impuesta de veintiún meses a seis. Se confirma en todo lo demás.Declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.