Sentencia Penal Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 168/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO Nº168/2017
Origen : Juicio Rápido nº314/2017
Diligencias Urgentes nº64/2017 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE CÁDIZ).
S E N T E N C I A nº305/2017
En la ciudad de Cádiz a 12 de Diciembre de 2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado
de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Amador , representado
por la procuradora señora Monserrat Cárdenas Pérez y asistido por el letrado señor Felipe Parrilla Tejuca y
siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 28/9/2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Amador como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DUTRANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA .

Asimismo lo condeno en costas.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca por el recurrente infracción del derecho de presunción de inocencia e insta su absolución, habiendo sido condenado como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art.

148.1 del Cp .



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar toda vez que se desplegó prueba de cargo suficiente para la condena penal. Cierto es que el lesionado, único testigo directo de la agresión, se retractó de su declaración emitida ante el juez de instrucción y en la que había actuado el letrado de la defensa, en la cual con amplio detalle y extensión narró la forma y circunstancias en que se produjo la agresión, imputando la misma al acusado. El Juez optó por formar su convicción con base en dicha declaración judicial sumarial Es lícito utilizar como prueba de cargo las declaraciones sumariales del imputado, aunque luego sean retractadas en el juicio oral. Pero, en la medida en que tales declaraciones inculpatorias ante el instructor no son pruebas plenarias, no se reconoce por la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, un omnimodo poder del Tribunal enjuiciador de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos como declaración distinta de la prestada por el imputado en el Juicio Oral. Para ello es necesario que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, para lo cual es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial ( SSTC. 51 /95 49/96 SSTS.

de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECr .); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el acusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTS. de 3 de abril de 1992 25 de junio y 21 de diciembre de 1993 24 de marzo , 19 de septiembre y 31 de octubre de 1994 ; SSTC. 137/1988 161/1990 , y 80/ 1991 ) Ello es así porque la presunción de inocencia, con rango de derecho fundamental, consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-9-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-4-1977 (art. 14.2), supone sustancialmente que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Y que para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum , y conseguir la condena se precisa no cualquier actividad probatoria, sino una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada in facie iudicis , con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

Y sólo son pruebas con virtualidad para la enervación o destrucción de la presunción de inocencia las practicadas en el genuino juicio, esto es, en el plenario. Naturalmente caben excepciones en las que las diligencias sumariales pueden ser valoradas como parte del acervo probatorio.

En el caso de las confesiones en instrucción del imputado y las pruebas testificales es necesario que el Tribunal pueda valorar la explicación dada a la retractación (SSTribunal Constitucional de 23 febrero, 28 abril 1988 y 21-12-1989 y del TS -SS. 22 enero y 18 mayo 1990 y 28-1-1992 ). Sólo en estos casos el Tribunal se encuentra en condiciones de optar por una o por otra versión.

La STS 1158/2000 de 30 de junio y 1767/01 de 8 de octubre abundan en esta idea . La confrontación tiene su apoyo legal en el art. 714 LECrim y los jueces forman su convicción sobre la credibilidad de la rectificación sobre la base de lo visto y oído en su presencia respecto de las diversas versiones acusado o del testigo. Esta es la única forma de que no se infrinjan los principios de inmediación y oralidad.

Lo importante, por tanto, es que tales declaraciones sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 84/1990, de 4 de mayo ]; 98/1990, de 24 de mayo ), que no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia con relación a las pruebas practicadas en el juicio oral ( STS 18 mayo 1990 ]).

Esta jurisprudencia ha sido invariable.

En el caso de autos podemos comprobar con facilidad cómo el perjudicado fue interrogado ampliamente por el Ministerio Fiscal en el juicio oral sobre la razón de su retractación con lo que el Juez pudo valorar ambas declaraciones y optar por una u otra pues la efectuada en sede de instrucción se efectuó ante el juez de instrucción (judicialidad) y a presencia del letrado de la defensa (contradicción) y fue introducida en el plenario en la forma expuesta. En este sentido el Juez valora cómo la versión que de los hechos ofrece el lesionado en el juicio oral adolece de imprecisión y es poco sólida en su contenido y sin que tampoco las razones de la retractación ofrecidas sean objetivamente atendibles a la vista del contenido de la grabación audiovisual del juicio pues resulta ilógico pretender que en el momento en que declaró el lesionado ante el Juez de Instrucción no estuviera seguro de si había sido su cuñado acusado el autor, lo que resulta inconcebible a la vista del contenido y extensión de dicha declaración, de la que se deduce claramente un depurado conocimiento de la autoria, deducida también además de las circunstancias y de la mecánica comisiva que allí se narra, sindo como eran además familiares; o el hecho de afirmar haber estado bebido cuando hizo la identificación, cuando nada sobre el particular refirió el Agente que tomó de primera mano dicho testimionio y depuso en el juicio oral, versión sumarial que como bien explica el Juez a Quo contó con potentes elementos de corroboración externa, como la compatiblidad de la mecánica comisiva y arma empleado con las lesiones, el hallazgo de un arma blanca junto al acusado en momentos inmediatamente anteriores a la agresión o la afirmación que el Agente hizo sobre episodios antecedentes análogos entre ambos protagonistas.

No está de más recordar por último, la STS de 28 de junio de dos mil seis al expresar que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ). Que en efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. ( SS. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Y Que el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero y es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a la necesidad de señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( S. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ): 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones ( SS. 28- 9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96), pero sin exigir la concurrencia inexorable de todos estos elementos para otorgarle fiabilidad, sino su aproximación como parámetros de valoración y sin que, desde estos parámetros, se pueda concluir que adolezca de forma grave la prueba de cargo acogida por el Juez a Quo.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Amador contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 28/9/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.