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16/09/2017
Sentencia Penal Nº 305/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1908/2016 de 24 de Abril de 2017
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Tiempo de lectura: 30 min
Orden: Penal
Fecha: 24 de Abril de 2017
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ACEVEDO FRÍAS, ÁNGELA ASCENSIÓN
Nº de sentencia: 305/2017
Núm. Cendoj: 28079370072017100236
Núm. Ecli: ES:APM:2017:4970
Núm. Roj: SAP M 4970:2017
Encabezamiento
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.:28.096.00.1-2015/0001771
Procedimiento Abreviado 1908/2016
Delito:Contra la ordenación del territorio
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero
Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 560/2015
SENTENCIA Nº 305/2017
ILMO/AS SR/AS.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Magistradas:
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Siete de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 560/2015 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 4 de Navalcarnero y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la ordenación del territorio, contra Jose Luis con DNI número NUM000 nacido el NUM001 /1954 en MÉRIDA (BADAJOZ) hijo de Pedro Antonio y de Inocencia ; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS BREY ABALO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Sarria Pueyo y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.
Antecedentes
PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la cualificación prevista en el artículo 338 del mismo texto legal en relación con las Normas subsidiaria de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas por el Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, los artículos 9.27 y siguientes, 41 y 76.1.g9 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , los artículos 10.1 y 12 de la
SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, alegando que sería de aplicación el artículo 14 del Código Penal de error en la prohibición como causa de exclusión de la responsabilidad criminal.
ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que en el mes de febrero de 2012 Jose Luis sustituyó la piscina de obra existente en la plaza de camping nº NUM002 de la primera fase 'El Lago' del camping 'Caravan Garden' sito en el término municipal de Aldea del Fresno (Madrid), que había sido instalada por anteriores propietarios en fecha que se ignora, cuyas dimensiones y volumen se desconocen, y que se encontraba deteriorada, por una piscina prefabricada rodeada en su perímetro por una albardilla de material de obra.
La referida plaza de camping se encuentra en suelo no urbanizable protegido Clase I, espacios protegidos Zona ZEPA y dentro de los mismos en el área de tolerancia Zona D Camping, cuyo uso exclusivo es de camping caravanas no siendo autorizable la ejecución de edificación permanente.
Jose Luis solicitó licencia para la instalación de la nueva piscina sin que conste que el ayuntamiento de Aldea del Fresno le notificara la denegación de la misma
Fundamentos
PRIMERO.-En el presente procedimiento se acusa a Jose Luis por el Ministerio Fiscal de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art. 319.1 del C.P . en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio con la cualificación prevista en el art. 338 del mismo Cuerpo Legal .
De acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Ts expuesta en sentencias como la STS 335/2009, de 6 de abril , con cita de las SSTS 1250/2001, de 26 de junio , y 690/2003, de 14 de mayo , los requisitos del delito contra la ordenación del territorio tipificado en el art. 319.1 del C.P . son los siguientes:
1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director.
2º. Ha de realizarse una construcción.
3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada.
4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.
5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.
En el presente supuesto para la valoración de la prueba practicada en cuanto a la concurrencia de los anteriores requisitos hay que partir de las vicisitudes que ha sufrido la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la prueba practicada en relación con la que, finalmente, es objeto de acusación.
Así, en el acto del juicio el Ministerio Fiscal modifica con carácter previo sus conclusiones provisionales en cuanto a la fecha que sería 'con posterioridad a 2011' y a la relación de construcciones que se le imputaban al acusado como constitutivas del delito contra la ordenación del territorio, hay que entender que por un error de transcripción, y que nada tenían que ver con las que existen en la plaza utilizada por el acusado, sustituyendo las mismas por aquéllas que se incluían en la querella que dio lugar a la incoación del presente procedimiento esto es, un solado mediante baldosas de una zona rectangular con unas dimensiones de 14'50 x 3'20 metros, una casa móvil situada sobre un sueldo solado con baldosas, un muro perimetral realizado con bloques de hormigón con unas dimensiones de 13 metros de largo y dos metros de alto aproximadamente incrustrado en el suelo, y una piscina prefabricada, empotrada en el suelo, con unas dimensiones de 7'30 x 4' 20 metros, rodeada en todo su perímetro de una albardilla de material de obra. Esta modificación fue admitida por la defensa, dado que eran las mismas construcciones sobre las que había versado el procedimiento.
En ese momento el Ministerio Fiscal también cambió su escrito de conclusiones en lo relativo a la referencia a que el acusado había solicitado licencia para la realización de las citadas construcciones tras su iniciación la cual no fue concedida lo que suprimía, incluyendo que el acusado no solicitó licencia para las construcciones.
Tras alegarse indefensión en relación con esta modificación por la defensa, después de iniciarse el interrogatorio del acusado y comprobarse la fecha en la que se adquirió la plaza de camping, posterior a la construcción del muro perimetral y dado que constaba que Jose Luis había solicitado licencia para la realización del solado mediante baldosas de una zona rectangular con unas dimensiones de 14'50 x 3'20 metros y que dicha licencia le había sido concedida al acusado el 18 de mayo de 2011, el Ministerio Fiscal anunció que sólo iba a formular acusación en relación con la piscina, admitiendo que existía una preexistente, por lo que la defensa retiró su alegación de indefensión y de solicitud de suspensión del juicio. En conclusiones definitivas efectivamente el Ministerio Fiscal modificó en tal sentido su acusación, manteniendo, pese a ello todo lo relativo a la afección al territorio y el daño ambiental significativo a su entender, así como la valoración de dicho daño, la calificación jurídica de los hechos y la pena interesada.
Como consecuencia de lo anterior el acto del juicio y la prueba practicada en el mismo versó, exclusivamente sobre la sustitución de la anterior piscina, que se admite como preexistente por el Ministerio Fiscal, y así consta en las fotografías del lugar unidas al procedimiento anteriores a la fecha en que por el acusado y su familia se adquirió la plaza de camping.
Jose Luis mantiene que en la plaza de camping había una piscina cuando la adquirieron y que él intentó usarla pero al llenarla de agua y como consecuencia de las grietas que presentaba puesto que era una piscina de obra, en dos días se vaciaba, intentó repararla pero le dijeron que era imposible por lo que le aconsejaron sustituirla por una piscina prefabricada, conservando no obstante por ejemplo el plato de ducha porque asegura que era de mejor calidad que el que le regalaban con la piscina portátil.
Del examen de dichas fotografías y de la propia declaración del acusado y de los agentes de la Guardia Civil que comparecen como testigos al acto del juicio oral, se aprecia que la anterior piscina era circular pero, pese a que fue construida al menos en 2007 como se comprueba con las fotografías aportadas por la defensa del acusado, o con anterioridad a 2009 como se aprecia en la Ortofoto unida al atestado de la Guardia Civil no existe prueba alguna de las dimensiones de la primitiva piscina, no sólo de diámetro sino tampoco de profundidad, puesto que ello influye, lógicamente en el volumen ocupado por la construcción ya que no parece que desde que fue construida hasta 2014 se haya realizado actuación administrativa alguna en relación ni con dicha piscina ni con la que colocó el acusado en su sustitución.
Respecto a las dimensiones de la primitiva piscina sustituida Jose Luis afirma que podría tener unos cinco metros de diámetro, y la que ha instalado es rectangular, y el largo, incluida la albardilla de material de obra que tiene en todo su perímetro es de 7'30 metros, teniendo un ancho de 4'20 metros, según se desprende de la documental que obra en la causa. De ello podría desprenderse, a simple vista que la nueva piscina es mayor que la anterior, y así lo afirman los agentes de la Guardia Civil reconociendo que lo mantienen a la vista de las fotografías, pero no sólo la apreciación dependería, lógicamente de la distancia a la que se tomaron las fotografías, sino que, como se ha expuesto, el largo y ancho de las dimensiones de la piscina no son las únicas medidas determinantes del volumen de la misma, desconociéndose por completo si la anterior era más, menos o igual de profunda que la nueva, afirmando los propios agentes que, efectivamente no saben si, en cuanto al volumen había diferencia en cuanto a las piscinas.
Y ello no carece de importancia a juicio de este Tribunal puesto que si la acusación se mantiene porque para la instalación de la nueva piscina se ha tenido que realizar excavaciones como consecuencia de su ampliación, de lo que tampoco hay prueba y que el acusado niega porque afirma que la persona que realizó la instalación, que él no presenció, le aseguró que el volumen de ambas piscinas era idéntico, el terreno que se había tenido que retirar para encajar el largo podría haber cubierto tanto la diferencia de ancho como de profundidad.
El acusado afirma que solicitó licencia para la instalación de la nueva piscina, como con anterioridad había hecho, y le había sido concedida, para el solado, pero reconoce que en este caso cuando se puso la piscina no había recibido notificación de la concesión de la licencia. Declara también que ello fue debido a que le avisó la persona que iba a realizar una instalación y le dijo que había una oferta si instalaba la piscina en ese momento a lo que él accedió y se realizó en pocos días, sin que él pudiera ver cómo se efectuaba la instalación porque estaba trabajando. Relata también Jose Luis que cuando se estaba efectuando la obra le llamó la persona que lo hacía y le dijo que estaban allí agentes de Policía municipal preguntando por la licencia y él le dijo que la había solicitado, escuchando a través del teléfono cómo los agentes le decían al instalador que podía continuar.
En cuanto a la solicitud de licencia para la instalación de la piscina, aunque la misma no ha sido aportada por la defensa a las actuaciones, consta unido al folio 25 de las actuaciones un informe técnico del Arquitéctico Técnico Asesor del Ayuntamiento de Aldea de Fresno, de fecha 29 de febrero de 2012, incluido dentro del expediente que se incoó por dicho organismo en el año 2014 y aportado por el Ministerio Fiscal con su querella. En el referido informe, negativo para la concesión de la licencia para la instalación de la piscina, se hace constar que la finca se encuentra clasificada como suelo no urbanizable y que no es autorizable la ejecución de edificación permanente y se añade 'estos extremos deberán ser comunicados al solicitante de la licencia, para que tengan conocimiento'. No consta acreditado que la denegación se notificara, pero de dicho informe sí parece desprenderse que el acusado solicitó, como mantiene, tal licencia.
Comparecen en el acto del juicio como peritos los técnicos que han elaborado los informes obrantes en las actuaciones, y, en primer lugar Melchor , del Área de conservación de flora y fauna de la Comunidad de Madrid, el cual ratifica el informe que consta a los folios 82 a 86 de las actuaciones. Dicho informe se efectúa de manera conjunta para la denuncia que da lugar al presente procedimiento y para otras muchas y señala que la construcción de infraestructuras (de carácter permanente o no) implica la disminución de territorio de caza de varias especies de fauna, la desaparición de posibles puntos de nidificación y cría, el incremento de molestias derivadas de los usos antrópicos habituales y la fragmentación del hábitat.
En cuanto al daño paisajístico se considera en el referido informe que debe referirse al conjunto de la urbanización y que en este sentido se han variado las condiciones previas existentes y la calidad del paisaje. Al informe se acompaña un anexo fotográfico con ortografías de la zona desde 1956, cuando pertenecía a un encinar adehesado, 1991 momento en que se localizan las primeras construcciones, 2007, fecha en que la zona aparece desarrollada urbanísticamente salvo en la parte central-sur, y 2009 y 2011 en las que se aprecia una situación similar a 2007. En el acto del juicio el perito afirma que en el año 2007 la urbanización estaba ya construida y que la afección se produce con carácter global cuando ya estaba hecha en su conjunto.
También comparece como perito Vidal del Área de Conservación de montes de la Comunidad de Madrid, ratificando el informe obrante en el folio 87 de la causa en el que se expone que la parcela del acusado se encuentra integrado en el Espacio Protegido Red Natura 2000 'Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofio' aprobado por Decreto 36/2010 de 1 de julio del Consejo de Gobierno y que incluye la ZEPA (zona de especial protección de aves) 'Encinares de los ríos Alberche y Cofio' y la ZEC (zona de especial conservación) 'Cuencas de los ríos Alberche y Cofio'.
En el acto del juicio el perito aclara que el Decreto 36/2010 fue anulado por la sentencia 4153/14 del Tribunal Supremo y que, actualmente, en fecha muy reciente se ha dictado un nuevo Decreto y el Ministerio Fiscal por ello en su escrito de conclusiones no cita el mismo como la norma administrativa que completa la norma penal en blanco que constituye el delito tipificado en el art. 319.1 del C.P . sino las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Aldea del Fresno, aprobadas en Consejo de Gobierno de 24 de abril de 1997, los artículos 9 , 27, y siguientes, 41 y 76.1 g de la Ley 42/2007 de 27 de marzo de conservación de los espacios naturales y de la Flora y Fauna Silvestre y los arts 2 y 3 del
En el citado informe se aclara que dentro de la ZEPA está incluida la Zona C (Uso general) de la zonificación del Plan de Gestión del espacio protegido Red Natura 2000 denominado 'Cuencas y Encinares de los ríos Alberche y Cofio', añadiéndose que las nuevas construcciones de carácter residencial como la que ocupa la parcela nº NUM002 de la primera fase no se encuentran entre los usos y actividades compatibles en la zona C del espacio protegido, no aclarando qué sucede con las anteriores construcciones aunque de lo actuado se desprende que las piscinas nunca han podido ser autorizadas.
En el informe se dice también que de la información disponible no se desprende que haya solicitud por parte del titular de licencias o autorizaciones para la realización de obras y construcciones lo que como se ha expuesto no coincide con este supuesto. Además se añade que la parcela no se encuentra en una zona que permita las construcciones y obras realizadas en la parcela las cuales entiende el perito que no son autorizables o legalizables aunque como se ha dicho, una parte de ellas fueron autorizadas por el Ayuntamiento, retirando el Ministerio Fiscal las mismas de la acusación. En el juicio oral el perito aclara que tratándose de una zona C cabría la posibilidad de construir sólo si se aprobaran diversas modificaciones.
Por su parte la perito Micaela de la Dirección General de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid comparece también al acto del juicio para ratificar el informe que consta a los folios 88 y ss. En dicho informe se realiza una valoración de reparación de daños con un resultado de 1.419'15 euros que, pese a la modificación relativa a las construcciones que se afirma que el acusado ha promovido constitutivas de delito, el Ministerio Fiscal mantiene como daño ambiental y responsabilidad civil.
La perito realiza su informe, sin embargo, incluyendo no sólo la piscina sino también el resto de las construcciones suprimidas (solado, muro) y concluye que el daño ambiental es significativo y la intensidad de sus efectos aguda ya que la pérdida de los servicios ambientales en la superficie afectada es de un 90%, sin que se le haya preguntado en el acto del juicio cuál sería dicho daño e intensidad si analizara solamente la sustitución de una piscina preexistente por otra, sin tener en cuenta el resto de las construcciones. Por otra parte, del contenido de su informe así como de la aclaración realizada en el acto del juicio se desprende que valora la instalación de una piscina con la excavación y demás actuaciones necesarias para ello, no la sustitución de una anteriormente existente y afirma que podría calcular sólo el daño causado por la piscina pese a lo cual, como se ha dicho el Ministerio Fiscal mantiene su totalidad.
Del contenido de este informe se desprende que dada la importante modificación operada en el acto del juicio respecto del contenido de la acusación, se desconoce qué valoración se hubiera realizado del daño medioambiental si es que lo hubo, y qué intensidad podían tener sus efectos, por, exclusivamente la sustitución de una piscina preexistente por otra, partiendo que, ante la falta de prueba al respecto, habría que entender que pueden ser del mismo volumen, y ello con independencia de que, como afirma la testigo, ninguna piscina esté permitida en ese lugar (pese a que, como se aprecia en las ortofotos la mayoría de las parcelas o plazas de camping la tienen).
Finalmente comparecen como peritos D. Casiano , Dª María Antonieta y D. Fabio pertenecientes a la Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial de la Comunidad de Madrid, a fin de ratificar el informe aportado por el Ministerio Fiscal con su escrito de conclusiones y que es elaborado, como se indica en el mismo a solicitud de la Fiscalía y en relación con el grado de protección y usos autorizados compatibles con la normativa urbanística en relación con nueve plazas del camping Caravan Garden, entre las que se encuentra la plaza NUM002 objeto del presente procedimiento. En esa relación se comprenden las construcciones realizadas en cada una de las parcelas o plazas y en la nº NUM002 se incluyen todas las que originariamente figuraban en la querella del Ministerio Fiscal, no sólo la piscina respecto de la cual se mantiene la acusación, y de la que no se especifica que es sustitución de otra preexistente.
En el informe se concluye que salvo dos construcciones realizadas en otras plazas, en el resto, entre las que se incluye la del acusado, 'al no estar incluidas en la documentación con la que se otorgó la calificación urbanística, incumplen la prohibición expresa de 'realización de obra alguna, así como edificación o instalación de cualquier elemento fijo o permante en los campamentos de turismo' lo que ratifican los peritos en el acto del juicio.
Sin embargo, en relación con este informe, no sólo se reitera que el acusado ha podido, con autorización municipal realizar algunas de las construcciones que se incluyen en esa relación pese a que los peritos afirman que en aplicación de la normativa no era posible, sino que los peritos parten de la información de que se trata de la instalación exnovo de una piscina, puesto que hay que recordar que en el atestado, pese a las fotografías, se aseguraba que con anterioridad no había en esa plaza piscina alguna, y a la vista de la conclusión del informe y puesto que no se sabe si esa piscina pudo ser construida con anterioridad a 2001, fecha en que se otorgó la calificación urbanística para la implantación del camping Caravan Garden, se desconoce si la piscina anterior puede constar por ello en la documentación con la que se otorgó dicha calificación y por lo tanto no estar afectada por la expuesta prohibición de obra alguna, pudiendo haber sido esta la razón por la que, hasta el año 2014 no se efectuó ningún tipo de inspección o diligencia por las autoridades administrativas y cuando acudieron los policías municipales en 2012 no se paralizó la obra.
Como conclusión de lo anterior ninguna de las periciales realizadas analiza la situación urbanística o adecuación a la normativa ni la posible afección o daño medioambiental y/o a la fauna consecuencia de la construcción que resulta acreditada que realizó Olegario y por la que se le acusa finalmente que no es sino la sustitución de una piscina preexistente, cuya antigüedad y volumen se desconocen por una piscina prefabricada.
La Jurisprudencia del TS recuerda en reiteradas resoluciones que la tipificación de irregularidades urbanísticas como delitos contra el territorio es una decisión del legislador consecuente con la indisciplina urbanística generalizada en nuestro país y con la inactividad de las autoridades administrativas al respecto, y, en defensa del importante bien jurídico protegido por este delito, interpreta de una forma amplia tanto el concepto de promotor de estas construcciones como el de construcción misma y el resto de los requisitos del delito.
Así, por lo que afecta a este procedimiento hay que recordar la constante jurisprudencia en relación con el concepto de 'promotor' recogida en sentencias como la STS de 7 de febrero de 2012 conforme a la cual 'En cuanto al concepto de promotor, la doctrina jurisprudencial desde la STS 1250/2001, 26.6 , corroborada posteriormente por la sentencia 690/2003, 14.5 , viene considerando que como la Ley de Ordenación de la edificación de 1.999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación (vid. STS 1127/2009, 27-11 )'.
En el presente caso no cabría duda de que el acusado Jose Luis sería considerado promotor de la construcción de acuerdo con el anterior precepto puesto que si bien es cierto que en el acto del juicio se acredita que la plaza de camping fue adquirida por las hijas del acusado Dª Milagros y Dª Teodora , en escritura pública el nueve de julio de 2010, el acusado reconoce que es él quien utiliza la misma, considerándose realmente el propietario y asumiendo plenamente la decisión del cambio de piscina y por lo tanto la condición de promotor de dicha construcción.
Igualmente la Jurisprudencia rechaza en la mayoría de los supuestos el 'error de prohibición' que con frecuencia se alega en este tipo de delitos como lo hace en el presente procedimiento la defensa de Jose Luis .
Así en la sentencia STS del 24 de noviembre de 2014 se expone que 'Sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).
Sin embargo,... tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten colegir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo del Ayuntamiento, siendo incuestionablemente imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia.
De otra parte, también se refiere el acusado en otro apartado de su recurso a su convicción de que, a lo sumo, estaríamos ante una infracción administrativa que habría de conllevar una sanción de ese carácter.
Sin embargo, esta Sala tiene dicho que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3' ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 )'.
En el presente supuesto este Tribunal entiende que de lo actuado no resulta acreditada la concurrencia de un error de prohibición en el acusado el cual reconoce que llevó a cabo la obra sin esperar al resultado de la licencia que había interesado y quien debía de conocer las limitaciones del espacio que ocupa puesto que es obvio que habrá leído la escritura de adquisición de la misma en la que se describe como una plaza de camping y de hecho la vivienda que tiene instalada es una caravana móvil, y las plantas que posee en la misma, según se desprende de las fotografías aportadas con el acta de presencia están dispuestas en macetas móviles.
Respecto al concepto de construcción la Jurisprudencia en sentencias como la STS 335/2009, de 6 abril de 2009 , se pronuncia con meridiana claridad en el sentido de que una piscina y sus anexos sí constituyen una obra o edificación a los efectos de configurar el tipo objetivo del art. 319.1 del C. Penal y en cuanto a las modificaciones o ampliaciones de construcciones previas se considera en sentencias como la STS del 15 de octubre de 2014 que 'son también construcción cuando son relevantes por sí mismas' y que los 'excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo'.
Sin embargo y pese a esta amplia interpretación de los requisitos del delito contra la ordenación del territorio tipificado en el art. 319 del C.P ., acorde con la grave afección al medio ambiente producida en nuestro país por la proliferación de actuaciones urbanísticas ilícitas, la propia Sala Segunda admite, en sentencias como la de 26 de junio de 2001 la posibilidad de que este tipo de conductas puedan quedar fuera del proceso penal sin perjuicio de ser sancionadas administrativamente.
Así en la referida sentencia se afirma que 'Los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, C.P. 1995, y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe 'de los delitos sobre la ordenación del territorio', denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha llevado a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el Código de 1995. Sin embargo, ello si debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar 'per se' un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación, como sucede en el presente caso, siendo ello compatible con la sanción administrativa concreta y referida a aspectos parciales de dicha conducta que no tienen porque participar necesariamente del mismo fundamento sancionador que los delitos'.
En el presente supuesto durante las diligencias de investigación realizadas por la Fiscalía primero y en la instrucción de la causa después se ha obviado que en la plaza de camping del acusado ya existía con anterioridad una piscina y se ha negado incluso tal existencia pese a la evidencia de que dicha aparece en todas las ortofotos aportadas al procedimiento en las que se aprecia la plaza de camping de Jose Luis anteriores a la adquisición de la misma por el acusado.
No se ha practicado diligencia alguna para constatar las características de dicha primitiva piscina en cuanto a sus dimensiones y volumen ni a cómo estaba instalada, ni en qué momento se construyó, si antes o después de la calificación urbanística del terreno, probablemente porque la referida piscina no era la única construcción que se le imputaba al recurrente como actuación delictiva. Sin embargo, como se ha expuesto finalmente la instalación de la piscina en sustitución de la anterior es la única acusación dirigida y por la que se ha practicado la prueba en el juicio oral, si bien la pericial no se refiere en exclusiva a dicha sustitución sino, en consonancia con lo anterior, a todas las demás construcciones y en cuanto a la piscina a la instalación de una portátil sin tener en cuenta la preexistente.
Hay que tener en cuenta también que el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación en relación con el un muro perimetral al constatar que el mismo existía ya con anterioridad a la adquisición de la plaza de camping por el acusado, de lo que no cabe más que concluir que si la piscina preexistente no hubiera estado deteriorada y no hubiera sido sustituida tampoco se habría acusado por la misma.
La consecuencia lógica de lo expuesto es que la acusación se mantiene por la posibilidad de que la nueva piscina instalada en sustitución de la anterior suponga un exceso o ampliación respecto de la anterior, y desconociéndose, como se ha reiterado, cualquier dato relativo a la misma, tanto de sus características físicas como de su adecuación a la normativa vigente en el momento de su construcción, por no haberse practicado prueba al respecto, no puede quedar acreditado tal exceso o ampliación de una construcción preexistente, ni en consecuencia que Jose Luis sea autor del delito contra la ordenación del territorio del que se le acusa procediendo por todo lo expuesto la libre absolución del mismo sin perjuicio de las actuaciones administrativas que resulten pertinentes.
SEGUNDO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a Jose Luis del delito contra la ordenación del territorio del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.