Sentencia Penal Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 613/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 305/2018
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)
Magistrados/as
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 26 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 613/2018, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 232/2017 , sobre delito estafa y acusación o denuncia falsa;
siendo apelante Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Dª. Mª INMACULADA MARCOS LAZCANO
y defendida por el Letrado D. JOSÉ EUGENIO ORTIZ FLORES; y apelado el MINISTERIO FISCAL . Siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo : 'Que debo condenar y condeno a doña Santiaga como autora responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249, 16 y 62 del CP , en concurso medial del artículo 77.1 y 3 con un delito de simulación de delito previsto en el art. 457 del Código Penal , a la pena de 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Santiaga , alegando, por un lado, vulneración de las normas y garantías procesales producida en el acto del juicio oral, por haberse denegado la práctica de prueba anticipada, propuesta con el fin de acreditar la fecha de la compra del teléfono móvil marca Sony Xpería Z2.

Interesando, por otro lado, la nulidad de los documentos y audios que fueron obtenidos sin autorización judicial y vulnerando derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, en concreto movimientos y acciones realizados con la tarjeta de crédito de la Caixa, información y grabaciones de voz que Segurcaixa puso a disposición de la Policía Municipal de Pamplona, considerando estas pruebas ilícitas e inválidas, por lo que no existe prueba de cargo, debió ser absuelta su representada del delito por el que ha sido condenada.

Alternativamente, mantiene que los hechos son constitutivos de un delito de denuncia falsa del artículo 456 1.2. concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 y la atenuante del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.3, ambas en relación con el artículo 66.2 del código penal , procediendo imponer la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249,16 y 62 del Código Penal , imponiéndose la pena inferior en dos grados, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y la atenuante del artículo 21 en relación con los artículos 20.1 y 20.3, ambas en relación con el artículo 66.2 del código penal , procediendo imponer la pena de 23 días de prisión.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el día 7 de septiembre de 2015 Dª. Santiaga , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la comisaría de la Policía Municipal en Pamplona y, con total conocimiento de la falsedad de lo relatado, denunció que el día 16 de agosto de 2015, sobre las 20:30 horas y cuando ella se disponía a abrir el bar Azkena sito en la calle San Francisco nº 25 de Pamplona, un varón desconocido se apropió del bolso que ella había dejado sobre la barra.

En la denuncia siguió relatando que en ese momento forcejeó con dicha persona, no pudiendo evitar que el varón se llevase el bolso que contenía un teléfono móvil Sony Experia, 3.000 euros, varios juegos de llaves, una tarjeta de crédito de La Caixa, un IPAD, una denuncia interpuesta en Policía Municipal por daños y otros efectos personales.

Dicha denuncia dio lugar a las Diligencias Previas 6224/15 del Juzgado de Instrucción nº 3, que a su vez se inhibió al Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona, el cual dictó Auto de 30 septiembre de 2015 incoando las Diligencias Previas 7515/2015 y acordando el sobreseimiento provisional mientras la Policía Municipal de Pamplona realizaba diligencias de investigación sobre la autoría de los hechos denunciados.

Dicho sobreseimiento provisional fue levantado por medio del Auto de fecha 18 de noviembre de 2015 que autorizaba la petición de datos a operadores de telefonía móvil con la finalidad de averiguar la identidad de los posibles autores de los hechos denunciados.

Los Agentes de Policía Municipal, tras la práctica de numerosas diligencias de investigación, comprobaron que Dª. Santiaga seguía utilizando la tarjeta de crédito denunciada como sustraída y que en la fecha en que denunció que habían sucedido los hechos no tenía en su poder el teléfono móvil presuntamente sustraído.

Ante ello y tras las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Policía Municipal de Pamplona, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona dictó Auto de archivo definitivo de la causa el 3 de mayo de 2016 .

Dª. Santiaga , pese a ser conocedora de la falsedad de la denuncia y de los hechos en ella relatados, el 16 de agosto de 2016 llamó en dos ocasiones a la compañía de seguros Segurcaixa y posteriormente les remitió documentación, entre la que constaba la denuncia presentada el día 7 de septiembre de 2015, con la finalidad de conseguir que la aseguradora le abonara, entre otros conceptos, 152,46 euros por cambio de cerradura, 811,53 euros por el precio del teléfono móvil y 659 euros por el IPAD.

Dª. Santiaga no ha sido indemnizada por esos conceptos.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante alega en su recurso vulneración de las normas y garantías procesales, producida en el acto del juicio oral, por haberse denegado la práctica de prueba anticipada, propuesta con el fin de acreditar la fecha de la compra del teléfono móvil marca Sony Xpería Z2 .

Por otra parte, reitera la cuestión previa planteada en el acto del juicio oral, interesando la nulidad de los documentos y audios que fueron obtenidos sin autorización judicial y vulnerando derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, en concreto los movimientos y acciones realizados con la tarjeta de crédito de la Caixa y la información y grabaciones de voz que Segurcaixa puso a disposición de la Policía Municipal de Pamplona, considerando estas pruebas ilícitas e inválidas, por lo que no existe prueba de cargo y quien recurre debió ser absuelta del delito por el que sido condenada.

Alternativamente, mantiene que los hechos son constitutivos de un delito de denuncia falsa del artículo 456 1.2., concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 y la atenuante del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.3, ambas en relación con el artículo 66.2 del Código Penal , procediendo imponer la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249,16 y 62 del Código Penal , imponiéndose la pena inferior en dos grados, con la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y la atenuante del artículo 21 en relación con los artículos 20.1 y 20.3, ambas en relación con el artículo 66.2 del Código Penal , procediendo imponer la pena de 23 días de prisión.

Aduce que la sentencia concluye que nos encontramos ante un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 y 62 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 1 y 3 con un delito previsto en el artículo 457 del Código Penal , sin que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, pese que el juzgado instructor no señaló el juicio oral cuando recibió las actuaciones, por lo que, argumenta el recurso, se detuvo la tramitación de la causa sin motivo, ya que la tramitación del procedimiento debió continuar de manera normal en lugar de esperarse a que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial resolviera el recurso interpuesto, dado que el auto de prosecución no había sido impugnado; aduce que tampoco se aprecia la circunstancia atenuante del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.3 del Código Penal , pese a que se ha acreditado con informes médicos que la madre de la recurrente está afectada de trastorno esquizofrénico, que la propia recurrente ha tenido seguimientos en el centro de salud mental, que ha presentado ideación autolítica, por lo que ha estado ingresada, presentando a lo largo de su vida episodios depresivos graves, habiendo abusado también de la medicación, por lo que según consta en el informe pericial podría presentar alteraciones en su atención y concentración, derivando en fallos amnésicos, que presenta también una personalidad con rasgos neuróticos y que en el momento de los hechos las facultades intelectivas y volitivas se podrían haber visto afectadas en grado ligero, por lo que solicita la aplicación de la atenuante simple.

Considera, así mismo, que existe una falta de motivación en relación a la subsunción de los hechos que se declaran probados en los correspondientes preceptos del Código Penal.

A lo expuesto añade error en la valoración de la prueba practicada, ya que considera que los hechos denunciados el 7 de septiembre de 2015 son ciertos, habiendo desarrollado quien recurre síntomas de estrés postraumático, negando también que diera parte a Segurcaixa y que dijera a la policía lo que los agentes refieren, mantiene que cambió la cerradura, emitiéndose la factura a su nombre y que el móvil y el ipad se compraron según acreditan las facturas, obedeciendo la tardanza en denunciar los hechos a un estado depresivo que padecía y, las llamadas con posterioridad a la hora de los hechos denunciados a que pudo confundirse sobre la hora en que se cometió el robo.

Respecto a las manifestaciones realizadas por la recurrente a los agentes de la policía considera que no tienen ningún valor como prueba, puesto que aquellos se personaron en su domicilio y le preguntaron sin informarle de que estaba detenida, ni sobre los derechos que tenía por la presunta comisión de un delito de simulación y de tentativa de estafa, por lo que no queda acreditado que manifestara a los mismos que había dado de baja las tarjetas de crédito.

Sostiene también que los documentos facilitados por la Caixa se obtuvieron sin autorización judicial por lo que no resultan prueba valida y que la apelante ha manifestado que existían tres tarjetas, una utilizada por su padre, otra por su hijo y entendemos que una tercera por ella misma, y como las compras se realizaban con las que acababan en NUM000 y NUM001 y nunca con la acabada en NUM002 .

Cuestiona el informe emitido por Segurcaixa, y afirma que el testigo señor Laureano miente en su declaración cuando refiere que tiene el móvil desde el año 2004, toda vez que se ha demostrado la compra del mismo el 15 de agosto de 2015. También mantiene que las grabaciones de voz se han obtenido vulnerando derechos fundamentales, sin que conste que la voz que interviene en las conversaciones sea la suya.

A ello añade que la sentencia impugnada puede generar indefensión por apoyarse en indicios confusos e incompletos, existiendo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- . La Sala ha desestimado la práctica de prueba en esta segunda instancia, teniendo en cuenta que quien recurre formuló protesta únicamente respecto a la denegación de la prueba referida a la factura de adquisición del teléfono móvil, por lo que únicamente se analiza la procedencia de la práctica o no de dicha solicitud. La denegación de esta prueba parece acorde a derecho, ya que consta en las actuaciones (folios 98 y 99) copia de la factura de la adquisición, que no ha sido impugnada, por lo que no se aprecia la necesidad de avalar su validez por la empresa que la emitió, no concurriendo ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la práctica de prueba en esta segunda instancia.

Así las cosas, se desestima la existencia de quebrantamiento de las normas sobre garantías procesales en relación con la práctica de la prueba interesada, ya que únicamente se ha formulado protesta por la denegación de una prueba que no resultaba necesaria, ni útil en el procedimiento, siendo por lo tanto correcta la denegación de la práctica de la misma en la primera instancia. Por ello no constando protesta sobre la inadmisión de ninguna otra prueba, no se aprecia el quebrantamiento denunciado en el recurso.

En cuanto a la solicitud de nulidad interesada como cuestión previa, en la sentencia de instancia se argumenta exhaustivamente la denegación respecto a los audios aportados, toda vez que es reiterada la doctrina jurisprudencial relativa a que la aportación de grabaciones que realiza uno de los intervinientes en la conversación, que además ha efectuado dicha grabación, no está sujeta a los mismos requisitos para su incorporación valida a un procedimiento, que la aportación de grabaciones efectuadas por un tercero que intercepta la conversación; estas dos situaciones no puede equipararse y en este caso concreto la entidad particular perjudicada grabó las conversaciones en que intervenía con la acusada y las aportó voluntariamente a este procedimiento, sin conculcar derecho fundamental alguno. Las grabaciones constituyen una prueba valida, correspondiendo a la parte que ahora recurre impugnar su contenido y acreditar su oposición, si considera y mantiene que no es la voz de la acusada la que interviene en la misma, ya que por el tenor de la conversación y los datos que en ella se mencionan, cabe inferir que se trata de la ahora recurrente.

Tampoco se aprecia nulidad alguna en la aportación de los movimientos bancarios por haber sido solicitados por los agentes de policía sin autorización judicial y aportados por la entidad bancaria, ya que dichos movimientos pertenecientes a la entidad que los elaboró fueron interesados en una investigación para esclarecer hechos denunciados como robo con violencia o intimidación, sin que sea precisa la autorización judicial para llevar a cabo esta investigación policial tras la denuncia formulada por la recurrente, máxime cuando en ese momento no se tenía constancia de que el delito que se denunció hubiese sido simulado, motivo por el cual quien apela no era considerada como investigada, sino como perjudicada por el delito de robo con violencia o intimidación que había denunciado.

Por razones de sistemática, procede examinar la valoración que de la prueba efectúa la sentencia de instancia, para posteriormente analizar la subsunción de los hechos probados y las circunstancias modificativas de la responsabilidad, si fuera procedente.

Se impugna de forma confusa y poco ordenada la valoración que de la prueba realiza el Juzgador de instancia; analizada la prueba, no cabe sino concluir que la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que se ha acreditado que la apelante interpuso una denuncia el 7 de septiembre de 2015, manifestando que le habían sido sustraídos una serie de efectos el 16 de agosto de 2015, dando lugar a la tramitación de un procedimiento para la averiguación de tal sustracción que podría constituir, tal y como se denunció, un delito de robo con violencia o intimidación; así mismo se ha acreditado que pretendió que la compañía aseguradora se hiciera cargo de aquellos daños y perjuicios que refería haber sufrido. Todo ello está acreditado mediante prueba documental, también se acredita la falta de veracidad de la denuncia, toda vez que mencionó en su denuncia la sustracción de un teléfono móvil marca Sonny Xperia Z. 2, que sin embargo no se encontraba en su poder, ya que venía siendo utilizado a nombre de Laureano desde el año 2014, extremo acreditado documentalmente y mediante la declaración del señor Laureano , sin que una factura correspondiente a un teléfono móvil similar fechada el 15 de agosto de 2015, es decir un día antes a aquel en que se refiere que ocurrió el robo, desvirtúe la prueba documental y testifical practicada, que acredita como el señor Laureano viene utilizando el citado móvil; por otra parte se ha probado igualmente que continuó utilizando la tarjeta de la entidad la Caixa con posterioridad a la fecha en que denunció su sustracción, extremo acreditado mediante prueba documental; siendo suficiente la práctica de la indicada prueba para efectuar un pronunciamiento condenatorio respecto a la simulación de delito, ya que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada. También se ha acreditado mediante prueba documental la reclamación que efectuó con el fin de que Segurcaixa le abonase los perjuicios sufridos, lo que no llegó a suceder dado el informe negativo de la aseguradora, desvirtuándose así también la presunción de inocencia respecto al delito intentado de estafa, no siendo verosímil que la aseguradora falsifique una reclamación, ni que otra persona utilice los datos de la apelante para reclamar en su nombre el abono de los perjuicios ocasionados por un supuesto robo que ella denunció ante los agentes de Policía Municipal, no pudiendo prosperar la impugnación que de la prueba documental aportada por la aseguradora se efectúa, ni tampoco la referida a los audios gravados por la misma.

Carece así mismo de entidad para ser estimadas, las alegaciones del recurso, en cuanto cuestionan la tipificación de los hechos recogida en la sentencia, toda vez que se califican como un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249,16 y 62 del Código Penal en concurso medial del artículo 77. 1 y 3 con un delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 del mismo texto legal , argumentándose adecuadamente en la resolución, tanto respecto a cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal del delito de estafa intentado, como de la simulación de delito y el análisis de la autoría sobre ambos delitos por constituir una unidad de propósito delictivo, apreciándose un concurso medial, que debe confirmarse en esta instancia, toda vez que la simulación del delito fue el medio a través del cual se pretendió un engaño, que generase un desplazamiento patrimonial que perjudicase a la compañía aseguradora y enriqueciese a la ahora apelante.

Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que el Juzgado de instrucción número cinco de Pamplona/Iruña remitió las actuaciones al Decanato de los Juzgados de lo Penal para su reparto con fecha 26 de julio de 2017, constando que por el Juzgado de lo penal número 4 de Pamplona/Iruña se procedió el 16 de marzo de 2018 a unir la resolución dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial resolviendo un recurso de apelación, interpuesto contra el auto denegando la práctica de diligencias en el período instructor, en el que no se había recurrido el auto de prosecución recaído el 30 de mayo de 2017, motivo por el cual que el procedimiento estuviese detenido durante ese período supone una dilación indebida, ya que el referido recurso de apelación no suspendía la tramitación de la causa, por ello se expidió el testimonio de las actuaciones para su resolución. Resulta por tanto, procedente apreciar la atenuación de la responsabilidad por dilaciones indebidas recogida en el artículo 21. 6 del Código Penal , si bien no se aprecia que sea muy cualificada, ya que de suyo la dilación recogida en el citado precepto debe ser extraordinaria e indebida, sin que la que nos ocupa supere unos límites tales que nos lleve a considerarla como muy cualificada.

Por el contrario, no cabe apreciar la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.3 del Código Penal , ya que si bien es cierto que constan en la causa distintos informes médicos y una prueba pericial sobre la salud mental de la recurrente, también lo es que la misma ha sido diagnosticada por padecer un trastorno depresivo recurrente, sin síntomas psicóticos F33 y problemas relacionados con el grupo de apoyo, incluidas las circunstancias familiares Z63, valorándose en el informe emitido por la médico forense, tras el estudio de distintos informes médicos, que se observa escasa relación entre la patología de la que ha sido diagnosticada la paciente con el hecho que se le imputa, se considera que el momento de los hechos las facultades intelectivas y volitivas de la paciente podían haberse visto afectadas en grado ligero; así las cosas aún admitiendo la enfermedad de la paciente y que afectara sus facultades de modo ligero, no cabe concluir que tal afectación constituyera una eximente incompleta, no estando impedida para comprender la ilicitud de los hechos, ni compelida a actuar por la comprensión modificada de los mismos, no constando que tuviera alterada la conciencia de la realidad, con suficiente entidad como para constituir una circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal, ni siquiera de forma analógica, teniendo en cuenta la naturaleza de su enfermedad y la de los hechos enjuiciados.

Así las cosas, apreciándose una atenuante de la responsabilidad y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1 del Código Penal , se aplicará la pena en la mitad inferior de la fijada en la ley para el delito, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un concurso medial, se impondrá la pena de 3 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ya que el recurso ha sido parcialmente estimado ( art. 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Santiaga , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 232/2017, seguido ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Pamplona/Iruña, en consecuencia revocamos parcialmente la citada resolución, apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y condenamos a la pena de tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez firme la Sentencia, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.