Sentencia Penal Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 250/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2015-0043375
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000250/2019- RECURSOS-A4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000528/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE
Apelante Cecilio
Abogado JOSE ESTEVE VILLAESCUSA
Procurador JOSE MARIA MANJON SANCHEZ
Apelado Micaela Abogado JUAN PEDRO GARCIA SANCHEZ
Procurador FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 000305/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNANDEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ ===========================
En Alicante, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 27 de
diciembre de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en Juicio Oral número

000528/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, Procedimiento Abreviado núm.
56/2016, por delito impago de pensiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales
D. JOSE MARIA MANJON SANCHEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE ESTEVE VILLAESCUSA; y en calidad de
apelado Micaela representaco por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ y dirigido por el
Letrado D. JUAN PEDRO GARCÍA SÁNCHEZ; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª VALENTINA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Queda probado, y así se declara, que el acusado Cecilio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abrevaido 263/2018 a la pena de 3 meses de multa por un delito de impago de pensiones, y conocedor de que virud de sentencia de 21 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Alicante, por el que se declara disuelto el matrimonio y posteriormente en virtud de sentencia 28 de marzo de 2011(proceso contencioso de modificación de medidas 1143/2010) del Juzgado de Primera Instancia núm.

8 de Alicante estaba obligado a abonar a su ex pareja sentimental, Micaela , una pensión alimencia de 200 euros y posteriormente de 360 euros en lo sucesivo a favor de sus dos hijas menores de edad y teniendo conocimeinto de la obligación de pagar la pensión de alimentos, no se la ha abonado desde que se dictó la referida sentencia por el Juzgado Penal hasta la actualidad.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cecilio , CON NIE: NUM000 , como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en los artículos 227.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P, a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular.' El acusado deberá indemnizar a Micaela en concepto de responsabilidad civil las pensiones de alimentos impagadas a sus hijas menores de edad, en la cantidad de 85.552 euros.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Cecilio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:error en la valoración dela prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 20 de septiembre de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de abandono de familia del art. 227 del C.P. interpuso el acusado recurso de apelación en el que articula un motivo de error en la valoración de la prueba.

El delito del art. 227, es un delito de omisión cuyos elementos son: a) la situación típica, integrada por la obligación de pago impuesta en resolución judicial o en convenio regulador aprobado judicialmente; b) ausencia de la acción indicada, esto es, del pago de la obligación antes mencionada; y c) capacidad de acción, que, de acuerdo con la doctrina, debe valorarse en términos de exigibildiad.

En el presente caso no se cuestiona ni la situación típica ni la ausencia de la acción debida (los ingresos que el acusado hizo en la cuenta de su hija no alcanzan, ni con mucho, el importe de la obligación, y además hay más de dos meses consecutivos y cuatro no consecutivos sin hacer ingreso alguno), sino sólo la capacidad de acción, que la sentencia apelada afirma que el acusado tenia efectivamente y que el apelante niega.

Planteado así el problema y a la vista de algunos razonamientos de la sentencia apelada, lo primero que hay que resolver es a quien corresponde la carga de la prueba de la capacidad de acción. En efecto, así como hay un consenso unánime en doctrina y jurisprudencia en el sentido de que no comete delito de abandono de familia el obligado al pago que no tiene capacidad económica para hacerlo, en el caso de que no conste dicha capacidad, las opiniones se ha polarizado en dos posiciones: a) los que consideran que la capacidad de acción es un elemento del tipo y que por lo tanto la falta de prueba del mismo no pude perjudicar al acusado, y b) la de que quieres entienden que la incapacidad de acción es un elemento impeditivo y que las consecuencias adversas de su falta de prueba deben recaer sobre el acusado. A estas opciones cabría añadir una tercera, recogida en algunas sentencias, según la cual la capacidad de a pago es un hecho cierto fijado en la sentencia civil.

Una y otra posición, contrarias entre si, como se ve, pretenden, no obstante, acomodarse a la doctrina jurisprudencial general sobre la regla del juicio en el proceso penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos constitutivos corresponde a la acusación y la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes corresponde al acusado. De ahí que todo estribe en la naturaleza jurídica de la capacidad de pago del obligado, elemento del tipo o bien fundamento fáctico de una causa de justificación (estado de necesidad) o exculpación por inexigibilidad.

En la doctrina, puede decirse que la opinión dominante es la de considerar que la capacidad de acción es un elemento del tipo en los delitos de omisión en general, lo que además de apoyarse en los fundamentos teóricos del delito de omisión, que en definitiva remiten al principio general del Derecho 'ad impossibilia nemo tenetur', resulta coherente con los principios sistemáticos de la teoría del delito (así, en materia de accesoriedad de la participación).

Sin embargo la jurisprudencia menor está dividida a este respecto, encontrándose posiciones que estiman que la capacidad de acción pertenece al tipo, pero abundando también otras que califican la incapacidad de acción como hecho impeditivo, aunque rara vez se vincula esta calificación a un fundamento teórico que la sustente, lo que, unido al carácter excepcional de la ubicación sistemática de la capacidad de acción en la culpabilidad en el delito del art. 227 (no en otros delitos de omisión) y a la mejor acomodación de la primera posición al principio in dubio pro reo y al derecho a la presunción de inocencia nos inclina a estimar más sólidamente fundada la posición que considera que la capacidad de acción pertenece al tipo.

Por todo ello, si nada se ha acreditado respecto de la situación económica del acusado, la conducta debe considerarse atípica.



SEGUNDO.- Ahora bien, la capacidad de pago, como los demás elementos de la conducta típica , puede ser probado mediante cualquier medio admitido en Derecho, incluida, naturalmente, la prueba indiciaria.

En el presente caso, se ha practicado prueba directa sobre la capacidad de acción, cual es la declaración testifical de la Sra. Micaela y los documentos acreditativos de la percepción de salarios. A la prueba directa se añaden en este caso indicios que permiten inferir que el acusado contaba con medios suficientes para pagar su obligación alimenticia. Tales indicios son: a).- En primer lugar que al inicio del periodo temporal durante e el que se cometió el delito, desde la anterior sentencia condenatoria, la capacidad de pago a efectos penales fue evaluada y afirmada por dicha sentencia condenatoria, sin que se haya aportado elemento alguno de juicio que ponga de manifiesto que el poder económico del sujeto, estimado suficiente en Julio de 2009, debe considerarse insuficiente en Agosto y Septiembre de 2009. b).- No solo falta cualquier elementos de juicio que indique la disminución del poder adquisitivo del acusado tras la anterior sentencia condenatoria, sino que la sentencia civil de modificación de medidas de 28 de Marzo de 2011(en el primer periodo temporal de incumplimiento considerado) eleva la cantidad que el sujeto debía pagar en concepto de alimentos, lo que presupone la evaluación de que su capacidad económica era suficiente para ello, ya en el periodo de incumplimiento. c).- La titularidad de un inmueble en una zona residencial , en condominio al 50%, pone de manifiesto que sus ingreso son superiores a los reflejados en su el documento relativo a su 'vida laboral'.

Estos indicios permiten inferir que el acusado podía pagar la moderada cantidad a que venia obligado, aunque tuviera que restringir otros gastos, pues el umbral de la inexigibildad, cuando se trata del cumplimento de la obligación de alientos a los hijos, es más elevado que el general.



TERCERO.- Desestimado el motivo de error en la valoración de la prueba, necesariamente ha de decaer el de infracción de ley, que aparece subordinado al primero.

Compartimos, como se ve, la conclusión que a la que la sentencia apelada llega por otra vía, por lo que hemos de confirmarla.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MARÍA MANJÓN SÁNCHEZ en nombre y representación de Cecilio , contra la sentencia de 27 de diciembre de 2018, dictada en Juicio Oral núm. 000528/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, Procedimiento Abreviado núm. 56/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-